发行权在网络环境中适用途径的思考◆社会观察制占轧会20l1?08(上)发行权在网络环境中适用途径的思考独玉洁摘要现今,网络已成为公众发行新作品的一个重要途径,这对于传统的着作权法上的'c发行权"能否以及如何运用到网络环境中,提出了可供研究的课题.本丈主要从网络环境下发行权的概念,特征以及我国目前的相关司法实践着手,论述网络环境下发行权适用中所应注意的相关问题.关键词发行权网络环境法律规制作者简介:独玉洁,西北政法大学2009级民商法研究生.?:D923.4文献标识码:A:1009-0592(201】)08-202-0l一,网络环境中的发行权概述发行权有狭义和广义的概念之分,狭义的发行权指作者所享有的许可或者禁止他人出售,或赠与等方式发行自己作品的原件或者复制品的权利.我国《着作权法》就是采用了狭义的发行权的概念;广义的发行权,即在狭义的发行权概念上包括了出租,出借等权利,美国,韩国,德国等国家的着作权法就采用了广义的发行权的概念.相对于表演,展览等直接传播作品的方式而言,发行是一种间接的作品传播方式.除了网络发行不依赖于作品有形载体移转的特征外,网络环境下的发行权还有以下特点:第一,非地域性.传统的着作权理论中,在不同的地域使用作品要分别获得许可.由于网络覆盖全球,网络上作品的传播可以不受地域的限制,只要存在可用的网络,就可以行使发行的权利.第二,非表现性.传统的作品都有自己的表现形式,如文字作品,美术作品等.在网络上,许多作品一开始就是以数字的形式存在,或者着作权人将作品数字化后储存于磁片,碟片上等,如wORD文档,FLASH作品等.第三,手段数字化.区别于传统发行权的出书,公开展示等方式,网络发行一般由"上载","下载","浏览"等行为来完成,这些行为都是在相应的网络编程程序指令下完成的,通常都是点击相应的网络按钮就可以.二,我国对网络环境下发行权的规制关于如何规制网络环境下的发行权,有些国家主张以"发行权"来调整,例如美国.我国立法并未明确区分网络环境下的发行权与传统发行权之间的关系,只是在《知识产权刑事案例司法解释》第l】条第3款中规定:通过信息网络向公众传播他人作品的行为,应当视为《刑法》第2l7条所规定的"复制发行".有学者认为这种规定有失误之处,但不论这种规定是否正确,目前我国法律在一定程度上是将这两者视为等同的.我认为,网络环境下的发行权与传统的发行权存在区别,在法律未对此进行区别对待,给予特殊规定的情况下,可用传统发行权来调整网络环境下的发行权,前提是作出相应的变通.三,网络环境下发行权适用法律规制的变通第一,对网络环境下发行权的授权需要着作权人特别作出.网络的开放性和便捷性使得作品可在短时间之内得到大量复制,突破了传统发行权中作品发行数量相对确定的特点,也就意味着在网络环境下行使发行权,着作权人可就多提供的复制件获得相应的经济收入若着作权人未意识到网络发行可能为他们带来的额外利益,在授予他人"发行权"时,未明确说明"发行"是否包括"网上发行",被授权人借"发行"必然包括"网上发行"并通过网络向公众提供作品,必将损害着作权人的利益,不合理地为自己带来额外的利益.因此,着作权人授予他人发行权时,应明确此授权是否包括网络发行,若未明确说明是否包括网上发行,被授人无权进行网上发行.第二,对网络环境下发行权的授权应包含复制作品的默示授权.网络发行同时涉及到"发行权"和"复制权"两种着作权利.但网络环境下的发行权,不能简单的照搬此规定,否则可能出现着作权人借口只授予"网上发行权"而未授予"复制权",阻挠被授权人进行网上发行.因此,着作权人授权他人"网上发行"时,此授权应包含为完成"网上发行"而进行必要复制的默示授权,当然仅限于"网上发行"所必然涉及的复制.第三,网络环境下的发行权不适用"发行权一次用尽"原则."发行权一次用尽"原则,是为了缓和物权与知识产权的冲突而产生的,其基础在于作品和其有形载体的不可分性,作品的复制件包含了作者的创造性智力成果,其受到着作权法的保护:同时也是有形物,受物权法的规范.传统着作权法理论认为:着作权人的专有权利不能妨碍商品的流通.因此,着作权法在赋予着作权人"发行权"的同时,用"发行权一次用尽"原则对其权利进行限制,以达到着作权人和社会公众之间利...