论反垄断法对行政垄断的规制(一)论反垄断法对行政垄断的规制(一)本文论述了行政垄断的内容、形态和产生的背景，比较了行政垄断与经济垄断的异同，指出了规制行政垄断对反垄断立法的特殊需求，并阐释了反垄断法规制行政垄断的价值理念。作者认为，发展中国家和经济体制转轨国家也亟需制定反垄断法；反垄断法与规模经营没有矛盾，规模经营和效率只能在有效的竞争中才能实现。一、引言经济体制改革的过程，从其本质意义而言，就是从计划经济体制向市场经济转变的过程。在这一过程中，已经出现了许多在计划经济体制下所没有的新事物，表现为与计划经济体制的对立，具有强大的生命力。同时，也出现了两种经济体制的某些弊病的结合，即计划经济体制的弊病和市场经济体制的弊病的结合，表现为与社会主义市场经济的对立。这种弊病，虽具有经济体制转变的特征，但具有很大的顽固性，极需以法律形式加以规制。本文所论及的行政垄断，即属于此类。在我国现在的经济生活中，虽然作为垄断①的基本类别-经济垄断和行政垄断都已存在，但行政垄断由于是滥用行政权力的结果，和建立社会主义市场经济体制、充分发挥市场机制作用的要求是根本冲突的，因而构成了对自由、公平竞争秩序的主要危险②。完全可以断言，不削除行政垄断，没有充分的竞争，不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。这一点，已成为人们的一种共识。并且，这种共识既存在于法学学者之中，也存在于立法机关和公平交易执法机关之中。在此认识下，人们已等不及在制定反垄断法中规制行政垄断行为，而不得不在反不正当竞争法中率先对其作出禁止性规定。然而，我们对行政垄断的认识还只是初步的，对其所进行的立法也显薄弱。前者，表现为对行政垄断的本质及范围的认识尚待深化；后者，表现为规制行政垄断的规范还没有形成一个可供操作的完善的结构，导致反不正当竞争法对行政垄断的规定不能实施。依照《反不正当竞争法》第30条规定，遇有第7条规定的行政垄断行为发生，应“由上级机关责令其改正”。但是，该法实施四年以来，还没有一个行政垄断行为被实施者的上级机关认真严肃地处理过。理论和实践都表明，以反垄断法规制行政垄断，仍应作为一个攻关性课题，以便集中精力使其有所突破。本文所作的探讨，就是力图在这些方面作些努力。二、行政垄断及其形态（一）行政垄断的概念和构成要件何为行政垄断？仁者见仁，智者见智。其主要见解有：一曰：行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。③二曰：行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断。④三曰：行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。⑤四曰：行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。⑥五曰：行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争。⑦无疑，上述见解是各从不同的角度观察行政垄断的。第一种见解着眼于维持垄断的主体和手段；第二种见解着眼于行政垄断的依据是行政权力；第三种见解着眼于滥用行政权力和限制合法竞争；第四种见解着眼于行政垄断的形成依据是行政权力加市场力量；第五种见解着眼于行政垄断的实施主体和限制竞争的原因。这些，都在一定意义上表现出了某些合理性。但是，第一、二、四种见解忽视了行政垄断形成中的行政权力滥用；第二、四种见解忽视了行政垄断的实施主体。相比之下，第三、五种见解比较准确。因而可以作这样的概括：行政垄断是指政府和政府部门滥用行政权力限制竞争。如果这样表述是正确的，行政垄断应由如下要件构成：1.主体要件。所谓行政垄断的主体要件，即指行政垄断行为的实施者。或曰应为行政垄断行为的后果承担责任者。在我国，行政垄断的实施主体是政府和政府部门。前者，指地方政府；后者，指中央政府部门和地方政府部门⑧。从这一意义而言，我国《反不正当竞争法》（11013年9月2日）第7条将行政垄断实施主体表述为“政府及其所属部门”，是不准确的。因为，如将“政府”理解为“地方政府”，其所属部门只能是地方政府部门。实际上，中央政府部门实施行政垄断行为者也不为人们少见。不仅如此，将行政垄断实施主体表述为“政府及政府部门”也欠准确...