2022年司法考试法理学讲义之法的传统

2022年年司法考试法理学讲义之法的传统1.所谓法的传统,指一个国家或一个民族世代相传的、有关法的观念和制度的总和。2.所谓法律文化指一个国家或地区的法律长期以来所形成的学问、意识、技术和调整方法等内容的总和,一般可分为物化的、制度的和观念的三个层面。(1)所谓物化的层面指法律文化通常以某种物化的形式表现出来。(2)所谓制度的层面,指法律文化表现为与传统相关的各种详细的制度。(3)所谓观念的层面,指人们思想意识中关于法的种种看法。3.中国法律传统(1)熟悉中国古代法的传统,应当留意:首先,我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的涵义。汉语中,古人所说的法、刑、律三词涵义是相通的,核心是刑。另外,古代汉语中的法完全是以权力为根底的,法自君出,君主言出法随。从功能上看,我国古代的法主要是统治工具。其次,中国古代“法”的指导思想是以儒家学说为根底的道德抱负主义。再次,中国古代法的传统表达在礼、法之间的关系中。(2)在上述思想背景下,中国古代法的传统表现为:①在秩序的标准根底方面,礼法结合,以礼为主;②在秩序价值根底上,等级有序,家族本位;③在标准的适用方面,恭行天理,执法原情;④在法律体系的内部构造上,民刑不分,重刑轻民;⑤在秩序的形成方式上,无讼是求。综上所述,中国古代法律文化是比拟独特的,是以道德抱负主义为根底的,其根本特征就是强调宗法等级名分。(二)法律意识1.所谓法律意识,指人们关于法律现象的思想、观念、学问和心理的总称,是社会意识的一种特别形式。2.法律意识的特点(1)法律意识是法律文化最深层的因素,法律文化一般可分为物化的、制度的和观念的三个层面,观念层面的东西最为深刻和长久,法律意识就属于观念层面。(2)法律意识在构造上可分为法律心理和法律思想体系。前者指人们对法律现象外表的、感性的熟悉和情结,是法律意识的初级形式,是人们对法律现象的直觉反映;后者指人们对法律现象进展理性熟悉的产物,具有系统化、体系化的特征,是法律意识的高级形式,是人们对法律现象的自觉反映。(3)法律意识对于法的演进、法的实施和法律职业者从事实际工作都具有重要意义。3.法律意识对于法律的作用(1)在法的演进过程中,法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和学问的作用。(2)在现实的法律创制过程中,法律意识也具有肯定的指导作用。(3)在法的实施过程中,法律意识同样具有重要作用。①法律职业者法律意识水平的凹凸打算着他们对法律精神实质的理解程度,并直接关系到他们处理案件的正确、合法与否。②法律意识在公民、社会组织、政府机构遵守和执行法律标准的过程中也起着重要作用。4.法律意识与法律制度间的联系与区分(1)联系:法律意识与法律制度都是肯定社会上层建筑的组成局部,都受到同一经济根底的制约,经济根底打算了它们的性质和进展变化。(2)区分①法律意识是人们关于法律现象的思想、观念、学问和心理的总称,是社会意识的一种特别形式,其内容不仅包括现有的法律制度,还包括作为学问的历的或其它国家的法律制度及有关法律的观念和心理。②法律制度仅指现存有效的制度。法律意识相对独立于法律制度,可能先于法律制度存在,也可能后于法律制度而形成。

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