香港基本法司法适用中的争议

香港基本法司法适用中的争议——从基本法与普通法关系的角度张淑钿【英文标题】ControversyintheApplicationofBasicLawofHongKong:ViewedfromtheRelationshipin-betweentheBasicLawandCommonLaw【作者简介】张淑钿,中山大学港澳珠江三角洲研究中心,广东广州510275;深圳大学法学院,广东深圳518060张淑钿(1977—),女,广东潮州人,中山大学港澳珠江三角洲研究中心研究员,深圳大学法学院副教授,法学博士,主要研究方向:国际私法、香港法。【内容提要】香港回归以来,基本法在实行普通法传统的香港法院的司法适用中,出现了以普通法方法适用基本法及以普通法解释基本法的现象,突出体现在香港法院违反基本法审查权和基本法解释权的行使上。造成这一现象的原因包括基本法与普通法法律推理和法律思维方式的差异,全国人大常委会与香港法院立法解释、司法解释的分歧,基本法有关制度和制度执行的缺失。应正确处理普通法和基本法的关系,推动普通法事后审查制度的常态化,维护全国人大常委会的审查权等方面规范基本法的司法适用。HongKongcourtshaveappliedandinterpretedtheBasicLawinthetraditionofcommonlawsinceHongKong'sreturn,conspicuouslyembodiedbytherightofjudicialreviewofHongKongCourtsandtherightofinterpretingtheBasicLaWhataccountforthephenomenainclude:differencesbetweenreasoning,judicialandmeditatingmethodusedbyBasicLawandcommonlaw,differencesbetweenthelegislativeinterpretationoftheNationalPeople'sCongressandjudicialinterpretationofHongKongCourts,andlimitationintherespectsofinstitutionandinstitutionadministrationoftheBasicLaEssentially,itisawrongunderstandingoftherelationshipin-betweentheBasicLawandcommonlaToregulatetheapplicationoftheBasicLaw,wearerequiredtohandleproperlytherelationshipin-betweentheBasicLawandcommonlaw,tomakethepost-reviewofcommonlawnormalizedandtodefendtherightofjudicialreviewetcoftheNationalPeople'sCongress.【关键词】香港基本法/违反基本法审查权/释法权/普通法/司法适用theBasicLawofHongKong/therightofjudicialreview/theinterpretationofBasicLaw/CommonLaw/applicationEE53UU1723850:DF29文献标识码:A:1004-8049(2010)07-0011-12根据“一国两制”原则,《香港特别行政区基本法》(以下简称基本法)保留了回归前香港原有的普通法传统。香港回归后,关于基本法和普通法关系的争议不断。香港基本法如何在实行普通法传统的香港法院中进行司法适用,香港普通法又应如何适应基本法的框架进行适用和发展,这一个全新的课题在香港回归以来的司法实践中屡现分歧。本文以香港基本法的司法适用为视角,分析基本法司法适用过程中造成基本法与普通法分歧的原因,并试图寻求消除两者紧张关系的对策,以从制度上规范基本法的司法适用。一、基本法的司法适用基本法的司法适用指基本法在实行普通法传统的香港法院司法活动中的具体适用。香港回归以来围绕基本法司法适用的争议集中体现在香港法院是否享有违反基本法审查权①以及香港法院如何行使基本法解释权两个方面。这两项司法权的归属及行使影响到香港法院对案件实体争议的判决,集中体现了香港法院对基本法与普通法关系的理解。香港终审法院在吴嘉玲案中提出:“在处理上述受争议的问题(即案件的实体问题)前,我等首先说明宪法赋予香港特别行政区法院的司法管辖权,然后再为解释基本法制订恰当的处理办法,这两点至为重要。”②1.1香港法院违反基本法审查权香港基本法没有授予香港法院违反基本法审查权。违反基本法审查权问题发端于1997年的马维騉案③,香港法院在该案中首次确认了香港法院对本土法律是否抵触基本法享有审查权。1998年5月20日张丽华案进一步提出在适当的情况下,特区法院或许确实有权审查全国人大的法律和行为是否符合基本法。④随后,张丽华案上诉到香港终审法院与吴嘉玲案合并审理。香港终审法院在判决中重申特区法院的宪法性管辖权,宣告特区法院不仅“有权审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是...

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