论刑法的契约化摘要：刑事和解制度是世界现代司法实践过程中应运而生的新的司法模式。刑事和解制度的适用使刑法在惩戒犯罪的同时最大程度的保障被害人的利益，修复被害人与犯罪人之间破损的社会关系，为犯罪人复归社会创造有利条件。但是，刑事和解制度在理论构建和实务操作中还面临着一系列困境，探求其中的法理依据及现实深度，厘清相关问题并提出解决办法，具有重要的理论及现实意义。关键词：刑事和解；恢复性司法；司法改革中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1006-4117（2011）07-0032-02一、刑事和解的理论基础及现实意义刑事和解，是指在刑事诉讼过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，促使国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解制度正式起源于西方社会恢复性司法理念之中，是契约自由精神所孕育出的一种崭新的司法模式。恢复性司法是指通过被害人与犯罪行为人之间和解、协商、多方参与的会谈，通过给予被害人补偿、使加害人参加社区劳动等，以恢复被破坏的社会关系与秩序的司法。追本溯源，我们会发现，早在18世纪意大利著名学者贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》中就已有刑事和解制度的理论雏形。“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总和起来，就形成了一个国家的君权。但是，实行这种保管还不够，还必须保卫它不受每个私人的侵犯，这些个人不但试图从中夺回自己的那份自由，还极力想霸占别人的那份自由。需要有些易感触的力量来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感触的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚。”可见，刑罚权是公民基于自身安全的需要而让渡的部分权利的结晶，刑罚权的来源也是公民让渡权利的结果，这就说明公法生而具备契约化的特质。刑法契约化是以罪刑法定原则的功能二元化为时代背景的。公法上的契约即以发生公法效率为目的的契约，在公法上契约自由原则是受到限制的，一般多涉及公共事务，特别是政治权利义务。刑法契约是指国家与国民在刑事领域形成的权利义务关系的协议。这种随着社会历史发展而逐渐显现继而进化的趋势被称为刑法契约化。刑法契约化的核心在于罪刑法定原则的契约化。当前我国刑法学界的主流观点认为罪刑法定原则具有一元化价值，即限制国家刑罚权以加强人权保障，这是有一定的历史依据的。罪刑法定原则的功能定位取决于对国家与国民关系的定位。随着历史的演进，统治阶级与被统治阶级两大对立阶级已经不复存在，国家与国民的关系也由过去的对立、对抗转变为统一、相依。罪刑法定原则的性质也随之转变为国家与国民在刑事领域的社会契约。根据1997年《刑法》第3条的规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”分解该条文可得知，刑法是国家与国民在刑事领域依法订立的相关权利义务的协议：当国民不犯法时就享有行动自由，国家则承担着不得启用刑罚的义务；当国民犯法时就要承担受罚的义务，国家则有权启用刑罚。当然，这也不免会引发如下思考：依据契约平等、自由的精神，在刑事领域双方当事人可否撤销其对于国家的授权，直接通过其他方式，如借助民事赔偿等，来处理他们之间的矛盾，刑事和解是否具有正当性和合理性值得深思。鉴于刑事和解具有对当事人诉讼地位起到正本清源，修复被害人与加害人之间破损的社会关系，及时弥补被害人的经济、精神损失，并使加害人重获改过自新、复归社会的机会等诸多现实作用，所以有必要对其进行深入的探讨和研究。二、刑事和解政策的价值分析（一）有利于实现权利双赢最大化。传统刑事司法所追求的是一种“国家本位主义”，而刑事和解政策的引入恢复了“权利人本位主义”，再次确立了以被害人为中心的利益保护机制，提升了被害人的诉讼地位，增强了被害人在解决刑事纠纷中的主动权与决定权。通过刑事和解的方式，不仅有效避免了法院判案周期长、判决执行难给被害人造成的“二次伤害”，也能使被害人经济、精神上的损害及时得到修复，更利于“国家本位主义”模式下对其权利的保障。此...