我国主体性法律形式之变迁谢冬慧【摘要】法律形式是规范法律内容的重要渊源，它随着历史的发展和社会的转型而发生相应的变迁，在我国古代社会，主体性法律形式——刑、法、律三者都有法律的含义，其前后有一个发展演变的进化过程。到了近代社会，随着清末修律，法律形式发生了重大转型，现代意义的法问世。如今的全球化时代，东西方法律形式日渐趋同。法律形式，英文表述为legalform或者formoflaw。学界对法律形式有多种理解，通说认为，法律形式又称法律渊源，是法律规范的表现形式。中国法律历经数千年发展，法律形式也发生了一定程度的变迁。仔细考察，不难发现：我国古代社会主体性法律形式——刑、法、律三者都有法律的含义，而且其前后有一个演变进化的过程。到了近代社会，随着清末修律，法律形式发生了重大转型，初步形成了六法体系。整个民国时期，仍以六法作为主体性法律形式。全球化时代，随着东西方法律融合的加强，法律形式的趋同化也日渐明显。一、法律形式的原初状态——刑在古代中国的法律概念体系中，刑与法同义，刑即是法，法即是刑。东汉许慎所著《说文解字》一书也将“法”解释为“刑”。氏族晚期，刑作为经常性的威慑、处罚和镇压的暴力手段应运而生。它起初用以处置怀有敌意的被征服者和俘虏，随后也用以对付氏族内部成员。从夏朝开始直至战国商鞅变法前，一般将“法”称为“刑”，这段时期的法律形式以刑为主体，称之为刑时代，它是中国古代社会前期法律残酷性的体现。“每个法律变化都是独特的历史事件。”[1]作为社会历史现象，法是在一定条件下产生和发展的，其表现形式也一样，随着法的产生而形成，可谓先有内容后有形式。“不同的法的形式被采用，是由法的内容及其他复杂因素所决定的。反过来，只有较好的法的形式，才能有效地服务于法的本质和内容。统治阶级总是根据历史条件的变迁和具体实际，采用最适合于表现本阶级整体意志的法的形式，以求得最佳的统治秩序。”[2]中国自夏朝开始步入“有法”的社会，法律形式也开始形成。据叶孝信先生考证，夏朝的法律形式主要有两种：一是王命，假借天意发布的王命是夏朝法律的主要形式;二是禹刑，夏朝法律的总称，实际上是禹的后继者们根据氏族晚期习俗陆续积累的习惯法。[3]纵然王命具有最高的法律效力，但是在社会生活中起主导作用的行为规范是禹刑。并且夏朝出现了“不孝罪”，“五刑之属三千，罪莫大于不孝”，表明当时的刑法是维护尊老敬老传统的重要手段。不难判断，在夏朝，无论是刑事犯罪，还是家庭纠纷统统以刑法作为处理的依据，法律的野蛮性与残酷性可见一斑。到了商朝，法律的发展在形式上也有所体现。总体上，商朝法律形式包括王命、礼、刑三种。王命包括商王发布的具有军事性质的命令、具有政治性质的文告以及商王对臣民的训令。礼是在夏礼的基础上继承发展而成的，告诫人们不要做或不能做的事情。除了王命和礼以外，最主要的是刑，包括商朝法律的总称《汤刑》以及单行法规《弃灰之法》。《汤刑》规定了古老的五刑，即墨、劓、刖、宫、大辟，实为肉刑和死刑的形式。《弃灰之法》相当于今天的单行刑法，专门针对弃灰于公道者处以断其手的惩罚，断手为五刑之外的酷刑。老五刑及断手都是极为残酷的刑罚，对社会影响巨大。周灭商后，对法制进行了重大改革，法律形式随之发生变化，明确将法律分为礼和刑两部分，礼着眼于预防，刑着重于罚罪。但是，礼与刑一样，具有规范、惩治的性质。因此礼和刑密不可分，甚至可以认为，礼就是广义的刑。就刑而言，周朝的刑较以前有所发展。西周中叶，司寇吕侯制定了《吕刑》。它是我国较为古老的法律文献，编纂于《尚书》之中，设有墨、劓、剕、宫、大辟五刑，所涉内容共三千条，犯罪条文之多史无前例。同时，它还确立了赎刑制度，规定了刑罚原则、诉讼制度和法官守则等。虽然《吕刑》不是一部标准的刑法典或刑事诉讼法典，但是对后朝的刑法产生了重大影响。根据史书记载西周还有《九刑》。据《左传·昭公六年》记载：“周有乱政，而作九刑。”《九刑》是周初制定的一部刑书，因其有九篇而得名，是一部不公开的刑书，在西周适用时间较长，没有做大的修改。因此，周...