法官权力的再思考_从法律漏洞填补到法官造法[收稿日期]2022-03-202022年5月第15卷第3期湖北成人教育学院学报JournalofHuBeiAdultEducationInstituteMay,2022Vo.l15No.3法官权力的再思考从法律漏洞填补到法官造法李强(中南民族大学法学院,湖北武汉,430074)[摘要]司法权传统上受制于立法权,尤其在大陆法系国家,更是要求严格的立法中心主义。以法律漏洞填补为切入点来看,司法权应当具有一定的能动性。法律漏洞的司法填补可以有效迅速的对法律漏洞进行填补,提高了司法效率,使法官即使在面对法律漏洞时也可以完整的行使其司法权。[关键词]司法权;法律漏洞填补;法律漏洞的司法填补;法官造法[中图分类号]D916[文献标识码]A[文章编号]16733878(2022)03005102一、法律漏洞填补的两种方式法律漏洞的填补在学界存在一定的分歧,由于对法律漏洞!的定义的不同,漏洞填补的方式也存在着不同。台湾学者黄茂荣先生认为法律漏洞应该归纳为三大类:(1)法内漏洞;(2)无据式体系违反,指由于立法者的疏忽,法律上有意义应当予以规范而未规定,致使法官的漏洞填补没有任何现行法上的根据;(3)有据式体系违反,指由于社会的变迁和进步所产生的新事物!所引起的矛盾,其应当是法律上有意义的事,只是因立法者无法预见而在其出现一段时间后法律上没有规范的情形。[1]对于以上分类来说,对法律漏洞的填补可以分为司法填补和立法填补。立法填补主要是对于法条或法典的修改,或者是进行相应的补充立法。这一方法较为有效,可以从根本上解决漏洞问题。但是缺点也显而易见,就是对漏洞的填补比较滞后,对于司法权行使中所遇到的法律漏洞无法进行及时有效的填补,会造成法官在实际案件中无法可依无所适从的情况。司法填补是法官行使司法权时,出现法律漏洞从而影响了司法权的合理有效的进行时,法官所采取的弥补法律漏洞的手段。黄先生认为,对于以上三种漏洞,可以采用类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性补充四种手段对法律漏洞进行填补。笔者看来无论是采用何种手段,都是法官的司法能动性的表现。这些方法对于阻碍司法活动顺利进行的法律漏洞可以有效迅速的进行填补,从而提高了司法效率,也不至于使法官在法律漏洞面前无所适从。二、法律漏洞的司法填补方法(一)法律解释方法法律解释方法即通过对原有法律的进一步理解,对其做或扩大或缩小的推理,由此来达到填补漏洞的方式。采用这种方式填补法律漏洞并没有新的创造,而是对旧(相对于创新来说)法律做出的扩大或缩小的解释。需要注意的是,这里的法律解释方法是笔者对一些漏洞填补方法的属性归类,与法学方法理论研究中的法律解释有一定的区别。这一类的填补方法主要有类推适用、目的性限缩、目的性扩张、依立法者的消极意思补充。举例来说,所谓目的性限缩与目的性扩张均是对法律条文的一种主动性的理解。目的性限缩是依据不相同案件,应做不相同处理!,是建立在法律上的平等原则的基础上的。根据台湾学者杨仁寿先生的解释:所谓目的性限缩!,系指对法律文义所涵盖的某一类型,由于立法者之疏忽,未将之排除在外,为贯彻规范意旨,乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法而言。!(二)法律续造方法法律续造方法是通过法官主动的作为,意指法官在案件审理过程中,当法律存在漏洞和缺憾而不能为该案件提供裁判依据时,或虽有依据但可能导致裁判结果不公正或违反宪法原则时,法官可针对该案件进行法律性考量并构造出新的法律滚则的司法活动。例如我们前面提到的黄茂荣先生提出的创造性补充,或是依一般的法原则进行补?51?本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！