和谐语境下刑法谦抑性的一次实践摘要刑法谦抑理念作为现代刑法的应有价值，是完善我国刑罚结构的价值依据，对我国刑事立法和司法实践也有深远影响。《刑法修正案（八）（草案）》对我国现有刑罚结构存在的重刑主义做出了较大的修正。刑法谦抑性与和谐社会建设密不可分，我们应切实贯彻刑法的谦抑精神，以促进社会的和谐与进步，最终实现刑罚“总体缓和、轻重兼顾”的格局。关键词谦抑理念刑罚结构刑罚功能作者简介：周玥，广州市花都区人民检察院。中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)05-266-02一、谦抑理念是完善我国刑罚结构的价值依据（一）谦抑理念的发展直接影响着刑罚结构的嬗变关于刑法谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”豍日本学者平野龙一认为：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑罚的必要时才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”豎在西方，刑法谦抑理念有着深刻的历史根源。贝卡利亚是反对严酷刑罚，力主废除死刑的先驱。在他不朽的著作《论犯罪与刑罚》中，他认为严酷的刑罚违背了法律公正性和社会契约的本质，还往往导致刑罚的饱和，起到适得其反的效果。豏从整体的历史演变来看,刑罚的发展趋势就是结构和种类都出现宽和与宽缓的特征。在现代社会，公民个人的权利与利益日益得到重视和强调，刑法的作用仅仅限于维持社会必要的生存条件，而不可能再居于法律体系的顶端位置。时代呼唤刑法谦抑理念,而刑法谦抑理念又指导着刑罚种类的演变和结构的调整。（二）刑罚结构调整是谦抑理念的要求和内涵刑罚结构指各种刑罚种类的搭配与架构，这种搭配与架构主要反映在刑罚方法的组合形式上，即指各种刑罚方法的排列顺序和比例份额。每一种刑种在刑罚结构中的比例份额都关系到刑罚结构的价值取向问题，各个刑种所占的比例份额不同就形成了轻重悬殊的刑罚结构。众所周知,刑罚虽然在一定程度上对某些犯罪能够产生积极的预防效果，但却不具备单凭自身就能完全消除社会中的犯罪现象的能力。因此，我们有必要完善刑罚结构，使其更谦抑、更科学、更人道。笔者认为我国现行刑罚结构死刑和自由刑所占比重很大，因此总体来说是重刑结构，这一结构有诸多的缺陷，主要表现为死刑配置过多过重、自由刑各刑种存在缺陷、财产刑适用范围狭小、现行刑法种类偏少等诸多方面。而在刑罚歉抑理念下要求刑罚结构模式必须总体宽缓,轻重兼顾。谦抑理念下刑罚结构调整的基本目标是为刑罚功能的最佳实现创造一个良好的刑罚机制内部环境,使刑罚结构协调，各个刑种合理配置、轻重有序、比例适当。以谦抑理念为指导的刑罚结构,必然要以刑罚的轻缓宽和为总体特征。因此我国刑罚结构的改革调整，也必须在这样的大原则下进行。二、对《刑法修正案（八）（草案）》的解读与建议（一）关于死刑罪名的减少学界一致认为我国的刑罚结构总体上能够适应当前惩治犯罪、教育改造罪犯、预防和减少犯罪的需要，但在实际执行中也存在死刑偏重、生刑偏轻等问题。其中关于死刑废除的争论一直不绝于耳。《草案》建议取消近年来较少适用或基本未适用过死刑的13个经济性非暴力犯罪的，占死刑罪名总数的19．1%。另外不得不指出的是《草案》提出建议，已满七十五周岁的不适用死刑。对于这一点，笔者是持赞同意见的。年满七十五周岁的老年人认知能力，行为控制能力都有所下降。从中华法律传统而言，对于老年人犯有十恶不赦之罪，也是以宽宥为怀的。（二）关于有期徒刑数罪并罚根据我国先行《刑法》第69条的规定，判决宣告以前一人犯数罪，需要并罚的，并罚后有期徒刑最高不能超过20年。三十多年刑事司法实践表明，上述数罪并罚的规定总体上是合适的。然而从近年来的司法实践我们也应当看到，一些主观恶性大、人身危险性强的犯罪分子一人犯有较多罪行，被判处有期徒刑的总和刑期较高，...