未遂犯的处罚原则未遂犯的处罚根据探究2009年第4期(总第73期)黑龙江省政法管理干部学院学报JournalofHeilongjiangAdministrativeCadreInstituteofPoliticsAndLawNo.42009(SumNo.73)未遂犯的处罚根据探究顾勇(中国政法大学刑事司法学院,北京100088)摘要:关于未遂犯的处罚根据,大陆法系各国提出了各种学说,在我国也是各种学说林立。大陆法系出现了主观的未遂论、客观的未遂论和折中的未遂论的理论对立客观的未遂论是我国刑法中未遂犯的处罚根据,我国刑法事实上是倾向于客观说的。客观主义未遂论有利于确立保障人权、,它反映了现代社会发展、公民自由权利意识日益增长的现实,体现了时代的精神。关键词:未遂犯;处罚根据;客观危险中图分类号:DF61文献标志码:A文章编号:1008-)-对于未遂犯的处罚根据,客观主义未遂论、立。在我国,,原因就在,,混淆了未遂犯处罚的实质根据与形式根据之间的关系。因此,在对主观的未遂论和折中的未遂论进行诘难的同时,笔者也对我国的罪过说和主客观统一的折中说予以了批判;而客观的未遂论由于其限制了处罚的范围,而且也由于它本身蕴涵的谦抑和保障国民自由的人文关怀,因此它是我国未遂犯的处罚根据。。为了制止未遂(犯意),需要借助刑罚。但是对未遂(犯意)的刑罚与对已遂犯罪的刑罚之间可以有一个区别,这样针对既遂犯罪的较重刑罚就可以促使人们悔罪。1810年的《法国刑法典》在刑事立法上首次规定了犯罪未遂的一般概念和处罚原则,可谓首开了实行刑法规定犯罪未遂之先河。自此以后到20世纪初,各资本主义国家如德国、意大利和法国等,其刑法典中几乎都规定了对犯罪未遂进行处罚。在英美法系的国家,也存在着处罚未遂犯的立法例。如美国纽约州刑法典规定:“犯罪未遂就是行为人怀有犯罪意图而实施了接近完成该罪的行为”;伊利诺州刑法典规定:“犯罪未遂就是行为人怀有特定的犯罪[2]意图而实施了接近完成组成该罪的实质步骤的行为”。英国《1981年刑事未遂法》第1条规定:“如果行为人抱着实施本节规定的犯罪的意图,实施了超出预备实施该犯罪[3]阶段的行为,他就构成该罪的未遂。”从以上简述中可见,对未遂进行处罚是历史的必然,而不是立法的任意规定,甚至可以说是某种价值选择的必然要求。既然如此,就有必要对未遂犯的处罚根据做出说明,从而阐明其正当性,以利于公民的认同和信服。一、对未遂犯处罚的世界性考察刑法理论中的未遂犯有广义和狭义之分:前者包括障碍未遂和中止未遂,而后者则仅指障碍未遂[1]。障碍未遂是指已着手犯罪的实行行为,但由于其意志以外的原因而未达到既遂形态,它分为能犯未遂和不能犯未遂。所谓不能犯未遂是指行为人已着手犯罪的实行行为,但由于对有关犯罪事实的认识错误,而致行为不具有达到既遂的可能性,因而未达到既遂的犯罪形态。而中止未遂则是由于行为人自己意志而未达既遂的一种未遂形态。本文所指的未遂即狭义上的未遂。在理论上,未遂犯的概念是一个不断发展的历史过程。古代刑法理论中,由于奉行结果责任论,因此没有犯罪未遂的制度和一般概念,而只是在某些犯罪的处罚上,存在近似于近现代刑法中区分既遂犯与未遂犯的规定。刑事古典学派的代表人物贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中首次创立了犯罪未遂的理论。贝卡利亚在该书中指出,法律不惩罚意向,但这并不是说,当罪犯刚开始以某些行动表露出实施犯罪的意向时不值得处以刑罚,即便是一种比实施该犯罪所二、对作为处罚根据的主观说和折中说的诘难在刑法学的发展过程中,关于未遂的处罚根据出现了种种理论学说,有影响的可分为三大类:客观说、主观说和折中说。事实上,从刑法的谦抑性与保障国民自由角度来看,客观说更具有说服力和优势。而主观说和折中说则与刑法的人权理念和目的不符,自然会受到诘难和拷问。11主观的未遂论过于强调社会伦理价值,容易扩大处罚范围。主观的未遂论基于主观主义的刑法理论,认为犯收稿日期:2009-05-14作者简介:顾勇(1984-),男,河南罗山人,2007级刑法学专业硕士研究生。・48・罪行为是行为者的意思或性格的表现,犯罪未遂的处罚根据是实现犯罪的行为者的意思或性格的危险性的外部表现。根据这一观点,即使结果没有发生,只要通过行为者的行为已经表明他的犯意的话就可确定他是存...