中华人民共和国物权法综合评析(上)谢哲胜台湾中正大学关键词:物权/物权法/所有权/用益物权/担保物权/占有内容提要:中华人民共和国(以下简称大陆)在2007年3月16日由全国人民代有大会通过物权法,物权法对于资源分配、管理与利用有重大影响,对大陆坚定改革开放政策的宣示和实质内容也有直接关系。本文第一部分首先介绍立法过程的主要争议事项,并提出本文评析意见;第二、三、四、五、六部分从物权法对资源分配、利用与管理的功能、比较法、规范明智性等观点,分别评析总则、所有权、用益物权、担保物权和占有各编;第八部分提出综合评析意见,认为立法方向基本上值得肯定、删除无实益或争议性条文是明智做法,然而本文也认为前瞻性可再加强,如登记的效力、国有和集体所有财产、区分所有规定及共有制度几部分;第九部分总结全文,提出本文结论。一、立法过程的主要争议事项与本文评析1.物权法是否违宪2005年7月公布草案(第三次审议稿)征求意见通知,也有意于来年全国人大通过,不料8月网络出现一封公开信[1],对于物权法草案的内容提出尖锐批评,认为物权法违反宪法,引起轩然大波,加上其它原因,物权法草案未于2005年通过立法。2004年3月,大陆《宪法》第十三条修正新增“公民的合法的私有财产不受侵犯”。因而保障合法的私有财产,不仅不构成违宪,反而是国家的立法义务,而制定物权法正是国家贯彻宪法规定的立法作为,当然符合宪法的精神。2.是否采物权法定主义台湾民法物权编第一条明文规定物权法定,然而,实务运作却不遵守此条文规定,使该条规定形同具文,物权法定也几乎名存实亡。因此,物权究竟以法定为限或为原则,还是自由创设为原则,限制创设为例外,也就特别值得探讨。(1)物权法定主义的意涵---本文于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---民法第七五七条规定:“物权,除本法或其它法律有规定外,不得创设。”通称为物权法定主义,又称为物权法定原则,许多教科书对物权法定原则的阐述为:物权种类和内容必须依照法律规定,创设新种类和新内容物权,不能有物权效力,[2]采债权物权区分绝对理论。[3]依此原则排斥行政机关以行政命令和司法机关以判决承认新种类和新内容的物权,更禁止当事人自由创设新种类和新内容的物权。物权法定原则与不动产物权变动以登记作为对抗或生效要件无关,单纯只是与物权的种类和内容是否容许立法机关以外的行政和立法机关及当事人创设有关。(2)物权法定并非普遍适用的法理物权法定原则其实是德国人崇尚国家管制的产物,对于崇尚财产权自由的美国、英国、法国等国,并不采此原则。法国民法典并未使用物权一词,更无物权法定相关规定,相当于用益物权的用益权、使用权及居住权的内容都是依当事人意思创设其内容,用益权可以附条件、期限,也可就各种动产和不动产加以设定,[4]规定承租人的权利同时具有对人权和对物权的性质。[5]日本民法典虽有物权法定原则,但通说是认为习惯法可以创设物权,而且认为物权法定原则并不妥当,[6]美国法相当于物权的Property可以质、量、时间、空间加以切割,物上海交通大学学报(哲学社会科学版)第15卷权的创设原则上是自由的,[7]这充分显示在法国、日本、美国相当于物权的概念与德国法不同。物权法定原则也禁不起经济上合理性的检验,[8]意味着遵守物权法定原则并不利经济发展,就此而言,或许这就是英、美、法等经济大国采物权自由原则的原因。[9](3)台湾司法实务突破物权法定台湾虽然有民法第七五七条明文规定物权法定原则,但司法实务上又承认最高限额抵押、公用地役权、让与担保等新种类和新内容的物权,八十六年度台再字第九十七号判决,[10]“最高法院”明白承认可以创设物权的新种类或新内容,司法院释字第三四九号解释也认为,并非法定物权才有对抗第三人的效力(即物权效力)。显然条文虽然明文规定,但物权法定只是原则,其实还是可以有许多例外。(4)应该扬弃物权法定主义德国民法藉由物权法定主义,结合物权行为的概念,加上不动产物权因法律行为发生变动,以登记作为生效要件,只有少数权利才符合物权的定义。然而,法定物权种类和内容是无法符合交易所需,因此,即使台湾民法典条文采德国民法的物权法定主义,但为了因应实---本文于...