小产权房合法化问题的物权法思考摘要：小产权房的合法化问题已成为小产权房问题争论的焦点，如果一味否定，势必会引起社会的不稳定。小产权房产生的根本原因是我国的城乡土地二元制度，要解决小产权房问题，就要使得国有土地和集体土地受到法律的平等保护，从法理角度，特别是从物权法的角度分析二者的地位及实现其地位平等的措施。小产权房合法化具有一定的法理基础和现实基础，所以应该顺应经济政治发展的需要，通过采取放权等措施逐步实现小产权房的合法化。关键词：小产权房；集体土地使用权；放权；合法化：F127文献标志码：A：1673-291X（2015）11-0299-03所谓的小产权房是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发，所以叫做“乡产权房”，又叫“小产权房”。小产权房并不是一个法律概念。小产权房之所以在之前加个“小”，与“产权”相区别，主要在于其未取得房产证，即其不具有产权效力。在商品房买卖过程中，开发商必须取得《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售（销售）许可证》，五证缺一不可，并在商品房竣工验收合格后的30天内领取房地产权属证明书后，房屋买受人才能办理房地产权证。而小产权房由于本身建造是非法的，没有国家颁发的土地使用证和预售许可证，则无法取得房地产证。由于未取得房产权证，小产权房的交易存在巨大的风险。一、小产权房产生的物权法原因小产权房大量地存在着，这有着多方面的原因，主要原因是对经济利益的追逐。城市中房价居高不下，许多人对房子望而兴叹，而农村中卖房的收益远远高于耕地，一需一求下便产生了市场。同时，小产权房与我国特有的城乡二元土地所有制密切相关。当然，小产权房的存在与相关法律的不健全有着重要的关联。而笔者主要是从法律角度，尤其是物权法的角度探究小产权房的产生原因。1.首先，在《物权法》中的国家和集体的地位的规定不符合平等保护原则。平等保护作为物权法的首要原则，是指物权的主体在法律地位上是平等的，依法享有相同的权利，遵守相同的规定，其物权受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护[1]。由此，平等保护原则主要体现在法律地位的平等，适用规则的平等性，保护的平等性[2]。我国实行的是城乡二元土地所有制，即存在国有土地和集体组织所有的土地。而国家和集体组织两个主体在物权法中的地位是不平等。第一，二者的法律地位是不平等的，主要体现在二者享有的权利是不平等的。《土地承包法》第8条规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包土地用于非农建设。”即农村集体土地的流转是受到一定的限制的，则农村集体组织不享有进入市场流转的权利。《物权法》47条规定：“法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地属于国家所有，即国家所有的土地范围侵占了部分农村集体组织所有的土地范围。”第二，二者在适用规则上是不平等的。《物权法》第3条规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，但土地管理法等却限制了农村集体土地的自由流转，即二者在进入市场上适用的规则是不平等的。农村集体土地只有征收为国有才可以进入市场流转。第三，二者受到的法律保护是不平等的。《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何单位和个人不得侵犯。”物权法规定了国家和集体组织都受法律的保护，但二者受到的法律保护的力度是不一样的。《物权法》第57条规定：“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”则物权法规定了国有财产的监管人员及其职责，而在对于农村集体经济组织的财产只规定了集体所有的财产受法律保护，而没有相应的监管制度的规定。2.其次，公示原则是小产权房不能取得产权的主要障碍。公示原则是指物权的设立、变动必须依据法定...