民间艺术的合法保护和利用2003年，8位安顺地戏的民间艺人在影片《千里走单骑》中表演了两场戏。戏里的全部艺术元素都于安顺地戏，但在影片中被说成是“云南面具戏”。2010年1月21日，安顺市文化局将导演张艺谋、制片人张伟平及出品人北京新画面影业有限公司推上被告席，要求三被告在媒体上刊登声明，就影片侵犯“安顺地戏”署名权消除影响;三被告以任何方式再使用影片时，应当注明“片中的云南面具戏实际上是安顺地戏”。2011年5月，此案一审判决驳回了原告的诉讼请求，9月二审维持原判，案件以安顺败诉而结束。在这个“中国非遗保护第一案”中，大多数人都选择站在安顺一方，认为安顺的请求合法合情合理，加上整个案情事实清楚，安顺胜诉几乎是没有任何悬念。为何安顺败了呢?关键就在于原告主张对“安顺地戏”的署名权，而这一诉讼请求在《著作权法》中找不到相应的法律支持。在现行的《著作权法》(2010年第二次修订)中规定，“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”。因此在诉请署名权时，必须要满足两个条件:案件中涉及的对象是具体的作品;有真正意义上的署名行为。在这一案件中，法官认为“安顺地戏”只是一种戏曲类别，它既非具体的作品，也不表达某种具体的情感，因而不构成作品，自然也不能成为权利客体。涉案电影只是在画外音中将“安顺地戏”表述成“云南面具戏”，并非是著作权法意义上的署名行为［2］综合这两条理由，法官们驳回了安顺的请求。安顺的失败正是在于对法条的理解不准，诉讼的请求不当。2012年颁布的《著作权法》(修改草案第二稿征求意见稿)中对“作品”进行了更为详细的界定:“作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。”［1］其中的一个关键词是“以某种形式固定”。如果原告以影片中的两场具体地戏曲目作为对象来提出诉讼，那胜算的可能性要大很多。［3］在当前专门法律缺失的前提下，诉请人应仔细研读《著作权法》，区分《著作权法》中保护对象和涉案权利主客体的异同，寻找合适的诉讼角度，有策略地进行诉讼，才能最大程度地维护自己的权益。进而言之，在对民间艺术进行保护时，既要注重其抽象的艺术体系，更要注重具体的作品。在《著作权法》“重作品轻表达”的特点下，突出以作品为代表的保护思路更加切实可行。正确衡量所付出的劳动，区分“创”和“编”“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”《著作权法》在第十一条中表明该法保护的是“创”而非“编”。对发掘利用民间艺术作品的艺术家而言，只有自己在作品中发挥了创造性的作用，才能依法享有对作品的著作权。此时的作品也由民间作品转变为再创作的作品。案例二:乌苏里船歌案《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》是世代流传在赫哲族中的民间曲调。20世纪60年代，民歌演唱家郭颂在这两首曲子的基础上改编成了《乌苏里船歌》。1999年，在一次艺术节上，央视主持人说这首歌是郭颂创作的，而郭颂也在出版物上把自己署名为作曲。为此，黑龙江赫哲族乡政府将郭颂和央视告上了法庭。他们认为，《乌》应该是赫哲族的民歌，是郭颂由赫哲族民歌改编而成，而非作曲。2002年12月，法院一审判决郭颂、中央电视台以任何方式再使用该歌曲时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”，并在报纸上发表改编声明。2003年12月17日，北京市第二中级人民法院做出终审判决，维持一审判决结果，驳回上诉。中国音乐著作权协会从作曲的专业角度对《乌》进行了技术分析鉴定，认为该歌曲是在赫哲民歌原主题曲调的基础上改编完成的应属改编或编曲，不是作曲。虽然《乌》中有郭颂创作的部分，并且因为郭颂的演绎和歌唱才广为人知，但这并不等同于这首民歌就是郭颂的个人作品，并以此享有著作权类似的例子还出现在王洛宾身上。20世纪90年代初，在记录和传播西北民歌中做出巨大贡献的王洛宾公然表明自己是这些民歌的创作者，并将10首民歌作为个人财产卖断给台湾商人。这一举动“在音乐界引起一片哗然乃至愤慨(……西部地区的许多维吾尔族、哈萨克族同胞闻此消息后义愤填膺…准备提出抗议或状告王洛宾)。”［4］案例三:京剧脸谱案［5］1992年，画家赵梦林出版了自己...