质疑“客观的超过要素”概念质疑“客观的超过要素”概念【作者】杨书文【作者简介】北京大学法学院，北京100871杨书文，男，北京大学法学院博士生。【内容提要】我国著名刑法学者张明楷教授提倡的“客观的超过要素”概念，不仅存在自相矛盾之处，而且与我国刑法基本原则及现行刑法理论体系存在若干“不兼容”现象；此外，在价值趋向角度，该概念有客观归罪之嫌，不利于刑法保障人权功能充分发挥。【关键词】客观的超过要素/犯罪结果/客观归罪中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1002-3321(2002)03-0050-05现行刑法中，有许多具体犯罪的罪过形式很难准确界定。比如滥用职权罪与玩忽职守罪，有人认为滥用职权罪主观上必须出于故意，玩忽职守罪必须出于过失；而有些人则认为，二者主观上既可由过失构成，也可由间接故意构成。虽然人们在对这些罪名的罪过形式进行分析判定时，所依据的无一例外都是现行的罪过形式理论，但得出的结论却不尽相同，有的甚至完全相反。这种“刑法理论上关于许多新罪名的罪过形式的极不统一的解释”，[1]促使学者们去认真思考，并提出了一系列解决方案。其中，著名学者张明楷教授提出的“客观的超过要素”概念颇有新意。[1]然而，仔细推敲，却发现该概念尚有诸多不尽圆满之处。遂不避班门弄斧之嫌，斗胆与张教授商榷。一、“客观的超过要素”概念的主要涵义与特征该概念的主要涵义与特征有如下几点：第一，关于“客观超过要素”的概念，张教授指出，“犯罪客观要件中，有些要素属于故意的认识与意志内容，要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度；有些要素则超出了故意的认识与意志内容，不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度”。如丢失枪支不报罪中，“造成严重后果”虽然是构成要件，但不需要行为人对之具有认识与希望或放任态度，因此，“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观要素，属于“客观的超过要素”。第二，“客观的超过因素”的主要特点是，不需要行为人对之具有认识与放任或希望的态度(因此该概念只有故意犯罪有意义)，但行为人至少对之具有预见的可能性，那么，“既然要求行为人对客观的超过要素具有预见可能性，为什么不直接肯定这些犯罪是过失犯罪?”教授认为理由有二，一是将之“认定为过失犯罪，总有难以被人接受的感觉”，且“不符合过失的观念”；二是如果将这些犯罪“认定为过失犯罪，那么，便没有与之相对应的故意犯罪，这是非常不可取的”。第三，“客观的超过因素”的存在范围是特定的，即只存在于“双重危害结果的犯罪中”。所谓“双重危害结果的犯罪”包括四种情况，一是物质性结果与非物质性结果；二是危险状态与实害结果；三是无具体对象的危害结果与针对具体对象的危害结果；四是直接结果与间接结果。在每对“双重危害结果”中，总有一个属于“客观的超过因素”，即不需要行为人对之具有认识与希望或放任态度；而对另外一个危害结果，行为人则具有希望或放任的态度。第四，“客观的超过因素”的存在意义在于“基于刑事政策的考虑，将危害结果作为限制处罚范围的条件”。客观地讲，“客观的超过因素”概念的提出，对于推动我国罪过形式理论的发展，促进我国刑法学理论的繁荣并拓展其研究空间，具有积极的意义。但是，由于中外历史、文化、法制传统的差异太大，因此，当张教授将大陆法系国家刑法理论中的一些“概念”、“制度”在未经充分分辨、梳理、改造的情况下，便带到我国刑法理论框架时，难免出现了不“兼容”的现象，以致使该理论带有先天性缺陷。依笔者愚见，该理论存在的主要问题表现在如下几个方面。二、对“客观的超过因素”概念的几点质疑(一)“犯罪客观要件中，有些因素不要求行为人对之具有认识与希望或放任的态度”的观点有违我国刑法理论中关于“犯罪客观要件”与“故意”等概念的基本内涵。根据我国刑法理论，所谓“犯罪客观要件”是指刑法规定的构成犯罪在客观方面所必须具备的条件。无疑，在结果犯中，“危害社会的结果”属于“犯罪客观要件”。(对于这一点，教授本人也是承认的)比如丢失枪支不报罪中，“造成严重后果”是构成该罪的必要要件，或曰该罪“犯罪构成的客观要件”；再如擅自进...