从定性之错到量刑之难摘要：许霆棠的判决业经最高法院核准生效，但对许案的理论分歧并未消除。一起普通的刑事案件从原审的无期徒刑到重审时在法定刑以下判处5年有期徒刑，其量刑之难实则源于定性之错。许霆按照正常程序取款完全符合《电子签名法》，相当于传统方式的签字领款，其合法性足以对抗盗窃罪之“秘密窃取”。利用电子错误侵占财产的行为应属轻罪，以侵占罪定性有利于罪责刑的平衡。对许霆案的热议给了我们有益的启示。关键词：刑法学；许霆案；利用电子错误；侵占罪：DF613文献标识码：A：1000-2529(2009)01-0076-052006年4月，广东省某机关保安员许霆持本人余额仅有176.97元的银行卡取款时，利用广州市商业银行自动柜员机(即ATM机)的故障，170次恶意提款，共取出现金17.5万元，于次年5月22日在陕西宝鸡火车站被抓获。广州市中级人民法院对此案两次审理，均以盗窃罪定罪，而辩护人却认为是不当得利，不构成犯罪。学者们对此案众说纷纭，主张定盗窃罪、信用卡诈骗罪者均有之，还有一些学者则认为许霆的行为不构成犯罪。愚以为，许霆案判决虽然已经最高法院核准生效，但本案从最初判处无期徒刑到重审改为5年有期徒刑，并依法报请最高法院核准，其量刑之难不言而喻。这不能不使人思考，本案的判决是否出了毛病?许案的判决已经生效并不等于判决绝对正确，更不排除继续进行理论探讨的必要。我们认为，许霆在主观方面确有侵占银行财产的故意，但构成何罪，尚需进行辩证分析。众所周知，刑法分则第五章规定的侵犯财产罪诸如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、侵占罪，等等，在主观上均具有将他人财产据为己有的目的，其主观方面的特征并无二致，而这些不同罪名的区别仅仅在于客观方面特征不同，因此，许霆的行为究竟构成何罪，关键不在于其主观方面，而在于客观方面。因此，为正确界定许霆的行为性质，必须对其客观方面的特征进行考察。一、许霆案的两个阶段：触犯道德阶段与触犯法律阶段马克思主义的认识论告诉我们，世界上任何事物的发展都有阶段性。许霆案也不例外。认真研究许霆案，可以察知本案有两个阶段：第一阶段，以正常的合法的程序恶意取款，违犯了道德规范；第二阶段，许霆对以正常程序取到的十七万余元银行财产负有保管与退还义务，但他执意侵占，携款潜逃。我们不妨对许霆案的两个阶段稍作分析。(一)触犯道德阶段：以正常的程序恶意取款任何犯罪的构成，都必须具有客观上的危害行为和主观上的罪过，二者缺一不可。许霆在取款时，主观上确有侵占银行财产的故意，这是毋庸置疑的。问题在于，许霆的取款方式是否违法。众所周知，许霆在取款时对ATM机并未施加任何破坏，而且使用本人的工资卡，输入事先同银行约定的密码，按照正常的操作程序取出钱来。在这个阶段，许霆的行为并不具备违法性。说到底，许霆是利用合法的方法企图实现非法的目的。在这个过程中，同许霆打交道的是ATM机，是银行的“电子代理人”。电子代理人不同于法律意义上的代理人，而仅是一种能够执行人的意志的智能化交易工具，是人的意志的延伸。许霆同电子代理人的每一笔交易都自动进入了银行的程序系统。《中华人民共和国电子签名法》第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”所以，许霆的交易方式，完全符合电子签名法的规定。电子代理人按照许霆的申请足额给付，却没有如实记帐，这是由于信息系统本身的错误而导致的意思表示不准确，在电子商务法中称为“电子错误”。“电子错误产生的根本原因是系统本身设计的缺陷，要按照电子错误的归责原则来追究电子处理系统提供方的责任。”这就是说，如果因为银行ATM机的电子错误给客户造成损失，银行应当负责赔偿客户损失；如果因为银行ATM机的电子错误给银行自身造成损失，那么只要客户退还因电子错误多取的款项，客户也不必承担什么责任。问题在于许霆明知ATM机不正常，却恶意反复提款，其行为性质应如何界定。笔者认为，在这个阶段，由于许霆的取款方式并不具备违法性，无论他提款次数多少，都无法改变其行为性质。而且，从理论上讲，客户在恶意提款之后，仍然有两种可能：一是自己良...