质疑侵权法独立于债法廖焕国暨南大学法学院副教授关键词:侵权法/债法/独立内容提要:侵权行为是债因之一，侵权法应为债法的组成部分。历史上债非因契约而生，而是私犯的必然结果。债的本质是责任，责任的内容是债，二者没有根本性区别。侵权责任形式主要为损害赔偿。将侵权法脱离债法并设立单独的民事责任法之主张难以成立。自罗马法以来，侵权为债因之一，侵权法也理所当然地列入债法，与合同法、不当得利和无因管理等共同组成债法分则。在我国设计未来民法典之际，这种从属关系被一些学者的否定，侵权法的独立得到了普遍赞同。但学者间对于“侵权法独立成编”的理解并不相同：一种主张认为应将侵权法脱离债法之外成立责任法，不再作为债法的发生原因之一，构筑全新的民事责任法体系;[1]另一种主张认为，侵权所负载的功能已不足以适应时代的需要，应从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支，独立的侵权责任虽以责任法称之，但仍为债的发生原因之一。[2]依据独立程度的不同，笔者将前者称为“绝对独立论”，后者称为“相对独立论”。两种观点都十分注重对侵权法为什么要独立的论证，并不约而同地选择了历史起源、本质——逻辑和民事责任多样化的论证路径。笔者通过对上述三个方面的分析，认为绝对独立论的理由不能令人信服;侵权应为债的发生原因之一，同时侵权法应适应时代发展而独立成编，因此相对独立论较为可取。但在责任多元化问题上，它存在与绝对独立论同样的缺陷。一、历史路径历史路径采用历史研究的方法，试图从罗马法出发厘清债与责任的历史渊源，以收正本清源之效。它以债的产生为分析起点，认为私犯的法律后果经历了从早期的血亲复仇到罚金再到赔偿的发展历程，在私犯后果发展到赔偿阶段时，契约出现，罗马人认识到了存在于私犯后果之上的力与存在于各种契约上的力的某种相似性，于是将从另一个角度发展起来的私犯也归入债的渊源，侵权于是成为债的一个发生原因，因此“侵权行为作为债因不是法律发展的必然结果，而是罗马人认识上的一个历史性误解”。[3]但精于法律思辨的罗马人是否轻易犯下如此严重的“历史”错误?笔者对此心存疑惑。事实上，罗马法起初并不区分公犯与私犯，统称为犯罪，并将其认为“是债的真正的和唯一的渊源”[4]。在罗马王政时期将犯罪区分为私犯与公犯之前，所有的损害均为私犯，采取自力救济，并以此私人救济发挥刑事制裁的功能。随着王权的加强和维护社会稳定的需要，刑事制裁不断扩张，导致同一行为(如盗窃)可获得两种惩罚性制裁，二者在一段时间内并行不悖，但刑事责任的扩展，使得自由报复逐渐绝迹，对人身的报复渐渐地向财物移转，人身仅是第二意义上的担保。“法律规定首先应当要求支付罚金或债款，只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利人才能通过执行方式对其人身采取行动;直到此时，债才第一次获得新的意义，即财产性意义。”[5]可见，私犯的救济经历了由自由报复向赎罪金发展的过程。此时私犯的自力救济虽已纳入国家法律调整的范围，但因赎罪金是为了替代同态报复而出现的，因此它仍然保留明显的惩罚性特点。“对于所有的私犯所产生的后果，均被认为是‘债’或者‘法锁’，都可以用金钱支付为补偿。”[6]由此可知，债的分类虽然在安东尼时代(公元2世纪)才告完成(许多学者认为债在此阶段才产生)，但债的概念自私犯的产生之初即已出现，它经历了人身刑和赎罪金等形式，直到今天仅具有财产意义上的债。契约的产生晚于侵权行为。一般认为罗马法上的契约源于债务口约(nexum，耐克逊)，基于债务口约而产生的债务若没有清偿，已经取得人身支配权的债权人就可以将债务人作为奴隶。可见债务口约将人身作为契约履行的担保，后来对人身的执行由于受到罚金刑的影响而逐渐消失，人们用金钱赔偿来代替人身刑，人身刑沦为罚金下的第二位的责任。故学者认为，“契约责任在初期从属于这一概念(罚金刑)”。[7]还有学者认为，“早期法可能只不过一种不加区分的债的概念，……契约的起源或许存在于两种债中，一是要式行为，另一个是非要式行为的给付或者转让。”[8]可见，在契约出现之前债之概念已存在，若依据现代债法以契约法为中心的事...