行政垄断的非垄断性及其规制(一)行政垄断的非垄断性及其规制(一)自20世纪90年代初开始,行政垄断就已成为我国市场经济的一大隐患。尽管《中华人民共和国反不正当竞争法》早就明令禁止,但愈演愈烈的行政垄断已宣告了这一立法的失败。在制定反垄断法过程中,国人因缺乏可资借鉴的经验而显得手足无措。行政垄断与市场垄断的危害性不可同日而语,但在立法中人们却习惯将二者相提并论。笔者以为,二者虽有共同之处,但却是截然不同的两个问题,需用不同的方法解决。如不顾其特殊性,一味用传统的反垄断思路去寻求解决方案,必然重蹈现行立法的覆辙。当然,重要的不是应否在反垄断法中做出规定,而是研究用何种手段去有效地规制它。笔者不反对在未来的反垄断法中规制行政垄断,而是反对那种将二者等量齐观的态度和立法思路。如试图让反垄断法达到一石两鸟的效果,则必须突破传统反垄断法的窠臼,在吸收别国立法经验的基础上,探求规制行政垄断的特殊方法。所以,本文主要是否定那种把行政垄断和经济垄断简单并列并试图用同一种方法规制的观点,至于是否可以在同一个法律文件中规定行政垄断则是其次的问题。一、行政垄断的非垄断性及其成因通常意义上的垄断仅指经济垄断,这种垄断是市场经济发展到一定阶段的必然产物。1](P297—2101)它是纯粹的市场行为而非国家行为,不论垄断主体的势力如何强大,都无法超越国家。所以,垄断是一种国家可以驾驭和克服的市场行为。源于西方的反垄断法正是以这种垄断为规制对象的法律制度,其矛头所指的是经济垄断,并不包含行政垄断。因为在20世纪30年代之前,国家极少干预经济。即便在重商主义时期,国家也只是制订一些鼓励或限制进出口贸易的法律或政策。2](P29—34)目前我国盛行的行政垄断既非市场经济初级阶段的共有现象,也非现代市场经济的共同特点,而是世界经济史中的一个特例。所以,当试图用传统的反垄断法规制行政垄断时,首先应当明确它与传统意义的垄断的非同质性。从本质上看,行政垄断是行政机构利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在排斥或限制竞争的行为。它与传统垄断的根本区别在于:其一,它以国家名义实施;其二,它以国家强制力为后盾;其三,其形式往往具有合法性。这些特性决定了行政垄断是一种超强力的限制竞争行为,这正是行政垄断的本质所在。从这个意义上讲,它具有非垄断的属性。正是这种非垄断性,才决定了传统反垄断法的失灵。诚然,行政垄断与经济垄断在形式上具有相似性,都限制或排斥竞争,都危害消费者和经营者的利益,但这仅仅是外在的相似而非本质的相同。此外,行政垄断与合法的国家垄断不同,不是为了社会公共利益和社会公平而独占或专营。1](P390)所以,如果不认识行政垄断的本质,仅仅从形式和危害结果上就将它与市场垄断并列,必然会造成错误判断。若据此设计规制方法和体制,其结果只能如同现在《反不正当竞争法》中的相关规定一样,被束之高阁。行政垄断的非垄断性一面,有着特殊的成因。首先,行政垄断主要是由体制决定,与市场因素无关。3](P224)计划经济时期,政府机构被赋予强大的经济职能,控制了全部生产要素以及整个生产过程,市场作用完全被排除。长期的计划传统留下的不仅仅是落后的经济结果,还有对当今社会的诸多不良影响。尽管我国建立市场经济体制已有十多年历史,但由于传统体制的惯性,使得政府职能迟迟难以转变,许多行政机构仍然习惯借用传统体制的余威强行进入市场。所以,行政垄断实际是以计划思维模式继续统治市场的表现,是计划经济体制的残留形式。与其将行政垄断归为垄断问题,毋宁归为体制问题。这是行政垄断和市场垄断存在的根本区别,也是思考如何规制行政垄断的出发点。其次,错误的利益动机是行政垄断产生的主观原因。现代市场经济允许政府适当介入市场进行干预,但政府干预应当是保障市场机制发挥作用,追求全社会而不是本地区、本部门或少数企业的利益,更不是为了谋求自身福利。发达国家之所以不存在行政垄断,就在于法律对政府的恰当定位,即政府应当代表全社会而不是个别地区或个别部门的利益。4]但是,我国有些行政机构为了实现本地区、本部门或者个别企业利益的最大化,置社会整体利益于不顾,极力阻挠正常的竞争。这种错误的利益观决定了其...