从图书馆角度谈“孤儿作品”版权保护政策的建构关键词：图书馆；孤儿作品；版权；立法摘要：图书馆收藏着大量的“孤儿作品”，但是对其数字化开发利用却受到了版权问题的制约，症结是立法的滞后。文章认为解决问题的主要对策是完善立法，并从图书馆的主体性质和社会使命出发，给予图书馆较宽泛的权利和更多的责任限制。：G251文献标识码：A：1003-1588（2014）02-0092-03收稿日期：2014-01-21：王璐（1979-），河南职业技术学院图书馆馆员。2006年，美国在《孤儿作品法案》中借代现实生活中“孤儿”的概念，首创了“孤儿作品”（orphanwork）的法律术语。所谓“孤儿作品”，是指作品的版权人身份无法界定，或者虽能确定但是无法得知其下落，以致不能授权的具有版权意义的作品。“孤儿作品”在图书馆存量丰富，涉及各种作品类型，但是由于传统版权规则的局限性，使得图书馆对“孤儿作品”的数字化开发利用陷入了法律困境。解决问题的根本方法是开展立法创新。鉴于图书馆具有的公益性质与担负的大众服务责任，新的法律制度应对图书馆使用“孤儿作品”的权利给予适度的倾斜和关照。1图书馆数字化建设和“孤儿作品”版权立法1.1图书馆文献资源体系中的“孤儿作品”2004年，全球著名搜索引擎公司Google推出“数字图书馆计划”，力求打造世界上最大的数字图书馆。但是，该计划从实施之日起就备受诟病、官司不断，其中最著名的纠纷就是美国作家协会和美国出版商协会对Google提出的诉讼。2011年3月，美国纽约南区巡回法官和第二巡回上诉法院否定了Google与美国作家协会、美国出版商协会达成的“和解协议修订本”（AmendedSettlementAgreement，简称ASA），其中“孤儿作品”的版权问题是案件审理的焦点之一。据报道，在Google的“数字图书馆计划”中，已经扫描的图书中“孤儿作品”占到70%[1]。法院认为，Google在“和解协议”中提出的“选择退出”（opt-outpolicy）的版权政策违反了现行法律规定。由于Google“数字图书馆计划”所扫描的图书，都来自于其他图书馆，使得图书馆“孤儿作品”的版权问题随之被揭开，对图书馆收藏“孤儿作品”状况的诸多调查项目纷纷实施。据对联机计算机图书馆中心（OnlineComputerLibraryCenter，OCLC）的WorldCat书目数据库统计，在3，200万种图书中，75%是版权人不详的“孤儿作品”。[2]卡内基?梅隆大学图书馆随机抽查的316册图书中，22册版权人地址完全无法找到，图书馆向另外278册图书的版权人发出数字化请求，又有11%反馈“查无此人”，更有30%的请求杳无音信[3]。虽然“孤儿作品”早就成为图书馆文献资源体系的重要组成部分，但是在传统技术条件下，其版权问题并不突出，没有对图书馆建设构成明显的制约。1.2基于“孤儿作品”的版权制度创新各国版权法普遍规定，除去合理使用、法定许可等情形，对作品进行其他形式的利用应遵循“先授权，后使用”的原则。但是，由于“孤儿作品”的版权人身份无法确定，或者能够确定，却无法与其取得联系，使得“先授权，后使用”的原则得不到适用。在这种情况下，如果图书馆对“孤儿作品”贸然使用，那么当版权人现身后就可能面临侵权指控，甚至承担赔偿责任的法律风险。从另一方面看，如果图书馆忌惮于法律的威严，放弃对“孤儿作品”的使用，就会使大量的社会财富被浪费，图书馆数字化建设本身也会出现“资源黑洞”。[4]按照《伯尔尼公约》第九条第2款和《世界知识产权组织版权条约》第十条的规定，在符合权利限制设置“三步检验法”的前提下，成员国可以通过立法对版权予以限制。在此立法精神的基础上，国际社会掀起了对“孤儿作品”立法的浪潮，目前的立法模式包括：以加拿大为代表的强制许可模式、以芬兰为代表的中介授权模式、以我国香港为代表的法定许可模式，以欧盟为代表的折中模式等，其中有的法律专门为图书馆等公共文化机构或而制定，或者包含了针对图书馆的条款。总体分析，国际社会对“孤儿作品”的立法，以及图书馆对“孤儿作品”开发利用中的版权管理都处于探索阶段。图书馆“孤儿作品”版权问题也引起了国际图书馆协会的关注。2007年7月，国际图书馆协会和国际出版者协会联合发布声明，提出《孤儿作品...