国际刑法上的排除责任的根据事由初探［摘要］伴随着国际刑事法院在国际社会中的地位渐趋上升，学界对于1998年《罗马规约》（后称《规约》）的研究也呈升温之势，尤其是《规约》第三编“刑法的一般原则”更是引起了许多国际刑法学者的持续性关注和研宄。随着中国加入国际刑事法院的呼声见长，如何实现《规约》与中国刑法的在包括排除个人刑事责任事由在内的刑事立法各方面的协调也已成为当下我们应认真研究和探索的问题。［关键词］国际刑法；排除责任：D92文献标识码：A：1006-0278（2014）09-0104-03一、排除责任的根据的概念内涵所谓国际刑事责任的排除事由，是指基于某种法定情形的存在，个人不承担相应的刑事责任之理由。根据《国际刑事法院规约》（以下简称《规约》）第6、7、8和31条的规定，国际刑法项下的犯罪的结构分成三个步骤进行检验：第一步检验物质性因素，第二步检验心理性因素，第三步检验排除责任的根据。在《规约》的制定过程中，国际刑事责任的排除事由曾经被称作“辩护理由”，是谈判中最为棘手的问题之一，最终《罗马规约>使用的术语是现在通称的“排除责任的根据”。之所以选择“排除责任的根据”这一术语而不是“辩护理由”，原因在于辩护不仅包括排除刑事责任的实体性根据，而且包括对起诉的程序性障碍。二、紧急避险与被迫行为不论是大陆法系还是英美法系的国内刑法，紧急避险和被迫行为都是两个独立的正当化事由或辩护事由，但是《规约》并没有对两者作出区分。“紧急避险与被迫行为”这一事由在国际刑事法院的相关法庭决定中得到了大量运用。在国I内和国际法庭对纳粹战犯的审判中，纳粹分子经常主张自己的行为是紧急避险或者被迫行为，因为被迫行为在上级命令的形式中具有特别的重要性。《国际刑事法院规约》第31条第1款第4项的条文内容来看，要成立国际刑法项下的紧急避险与被迫行为，必须具备以下条件。第一，行为人所面临的必须是对生命或者肢体的威胁。紧急避险排除刑事责任的根据，是基于存在着一种对行为人或者他人的生命或者身体完整性的威胁，压倒了人们反抗的.般力量。对身体完整性的一种威胁只能是一种严重伤害身体的威胁。对其他利益，即使是人身自由和财产也不可以使用这个排除责任的根据。在国内刑法理论中，紧急避险的也包括心理强制的状况。在国际刑法中，如果行为人受到心理强制，仅仅在其对生命或者身体立即造成严重的身体威胁时，才能够成为适格的危险。第二，行为人所采取的必须是合理措施，即必须“必要和合理”。如果’个行动是可以立即消除上述威胁的唯一可能性的时候就是必要的；如果一个行为在避免上述威胁并且造成合比例的恰当结果时就是合理的。第三，行为人必须具有避免威胁的故意。在大陆法系，行为人是否需要主观的正当化意识是经久不息的讨论英美法系刑法都要求行为人必须有正当化事由的意识。第四，要求行为人在采取行为之前对利益进行权衡利益的权衡不仅仅是在客观上的，由司法进行判断的事项而是要求行为人在实施行为时，自己的主观上就应该进行利益的衡量，并且不是故意造成更为严重的损害。同时，有一种观点认为“但必须无意造成比设法避免的伤害更为严重的伤害”只是适用于紧急避险，但是被迫行为则仍然“必须是两种恶害中较轻微的一种。”三、错误错误理论在国内刑法理论上就是复杂难解的问题，大陆法系刑法学者对错误问题的论述蔚为大观。在大陆法系刑法中，错误宄竟是排除构成要件该当性的事由还是阻却责任的事由，是争论的热点之一而禁『卜错误与事实错误的区分也是理论要点之一。英美法系刑法对于错误问题并没有形成大陆法系那么复杂的理论，笼统地将错误作为辩护理由。《国际刑事法院规约》是第-部详细规定错误作为排除行为人刑事责任的根据所应具备的条件的国际文件。原则上，《罗马规约》不承认事实错误和法律错误可以成为排除刑事责任的事由，但是又留出了例外情形，就是在事实错误或法律错误表明被告人缺失构成犯罪所需要的心理要件时，可以排除刑事责任。四、上级命令在国内刑法上，上级命令只是与法律规定合为“法令行为”作为正当化事由之一，在日常生活中并不多见。然而《国际刑事法院规约》却单独设...