本案公证处应否承担民事责任喻方德【案情】王某和杜某为夫妻关系，共有一套房屋，现王某死亡，二人有两个孩子。在办理继承权公证时，杜某向公证处提供证明，只有一个孩子，且这个孩子也到公证处表示放弃继承权。后房屋由杜某一人继承后，卖给他人，现另一个孩子起诉公证处。【分歧】就公证处是否应当承担民事责任存在两种意见：第一种意见：公证处仅在有第42条第(二)项“为不真实、不合法的事项出具公证书的”且有故意或者重大过失时才与提供虚假证明材料，骗取公证书的人一起分担赔偿责任(重大过失时)或连带赔偿责任(故意时)，因此一般来说，公证处对证明不真实、无效是不负赔偿责任的，只有撤销或更正公证的非赔偿民事责任(第39条)。第二种意见：这里的问题核心当然是：行政赔偿行为的性质，公法或者私法?如认为公证行为系私法行为，按照“民事责任”观点，则有可能存在合同责任或侵权责任的选择。本案中，在被继承人王某死亡后，关于王某的遗产所由杜某及两个小孩共有，公证机关的行为，是侵犯的“其”(被隐瞒者)的对遗产房屋所享有的“所有权”。故要承担民事赔偿责任。第三种意见：在本案中，公证处对相关材料只是作出形式上审查，不应承担民事赔偿责任。【管析】笔者同意第三种意见。本案中的第一、第二种意见虽有一定的道理，但是尚有商榷的余地：其一、按照《公证法》第四十三条“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿”之规定，结合该法第六条，公证处有可能承担民事赔偿责任。其二、那么公证处有没有过错呢?按照本法第二十八条“公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：(一)当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利;(二)提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全;(三)提供的证明材料是否真实、合法、充分;(四)申请公证的事项是否真实、合法”和第二十九条“公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当依法予以协助”的规定，其责任是形式审查，并不是实质审查。即使是第二十九条规定的实质审查也是建立在“有关办证规则”的基础之上，这个本身就是公证处的职责所在，如果没有执行当然就有过错。从本案给的信息来看，应该(推定)公证处不存在过错，因此，按照公证法第四十三条“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿”的规定反面解释，公证处不承担赔偿责任。驳回小孩的起诉或者运用释明权告知小孩改变诉讼请求。其三、从公证法第五章的“公证效力的规定”来看，公证书只是一种作为认定事实的根据，且可以被推翻的，也可以提出复查和起诉。也就是说，在本案的情形(公证处没有过错)，公证书还不能对该小孩的财产权造成侵害的程度，“无损害无赔偿”。其四、该小孩可以按照第四十四条“当事人以及其他个人或者组织有下列行为之一，给他人造成损失的，依法承担民事责任;(一)提供虚假证明材料，骗取公证书的”的规定，要求B承担公证法上的赔偿责任，也可以按照侵权法的规定享有一项请求权。这是因为请求权的产生只在于请求有无法律上的根据，而不在于法律是什么性质法，所以，无论公证处的行为是行政行为还是民事行为，也无论公证法是属于公法系列或是私法系列，对小孩的请求权不生影响。其五、在本案，不能引用《公证法》第三十二条和第三十九条的规定，因为这两条分别规范“公证程序”和“公证效力的规定”。因此，即使小孩对公证书的内容有异议，也只能向公证处提出复查，这时按照第39条的规定进行撤销或者更正;假如起诉的话，被告应当是杜某，不是公证处。