行政处罚显失公正新论林莉红提要公正与公平在现代汉语中有相近的意思，但亦有其不尽相同的含义。文章试图从实际操作层面分析行政处罚显失公正的含义并提出如何判决的问题。关键词行政处罚公正公平作者林莉红，武汉大学法学院副教授。一、公正与公平概念的比较对行政诉讼法所规定的显失公正，学者们一般认为是指这样一些情景，如行政处罚畸轻畸重，同种情况不同对待或者不同情况同种对待，反复无常，处罚超出必要限度①等②。初看起来，这种表述似乎无不道理。但是，学者们在对行政处罚显失公正加以界定后都没有进一步分析，除了行政处罚畸轻畸重外，人民法院对同种情况不同对待或者不同情况同种对待，反复无常的行政处罚，如何作出变更判决的问题。而从如何作出判决角度出发，可以反思行政诉讼法所规定之“显失公正”的内涵。当事人以行政处罚同种情况不同对待或者不同情况同种对待、反复无常为由，提起行政诉讼的的情况，在实践中的表现主要是相对人认为在某种相同的违法情形下，行政机关对自己作出行政处罚而对他人没有作出行政处罚或者对他人仅作出较轻的行政处罚。如治安行政案件中两人互殴，公安机关处罚其中一人而未对另一人作出处罚。再如工商局处罚售假者而不处罚制假者等。如果认为此种情形构成显失公正的话，在法院审理认为相对人确有违法行为，且根据事实和法律为标准而不是以同案的其他人的行为为标准来判断，行政机关对其所做出的行政处罚确实是符合事实和法律的情况下，法院如何变更？显然，同种情况不同对待或者不同情况同种对待，反复无常，是不公平的。这里有两个相关的问题，第一，如果认为此种情形因不公平而构成显失公正的话，依照行政诉讼法的规定，人民法院应判决变更。而依据事实和法律，对打人者或者售假者作出的行政处罚也确实合适的话，法院如何变更？法院将行政处罚变更减轻或者加重都是违背法律的，这样岂不是将法院处于两难的境地？第二，不告不理是一项基本的司法原则，在没有原告的情况下，法院依据什么审查同案其他人的违法行为之有无，是否应当受到处罚以及应当受到何种处罚？由此产生一个疑问，行政处罚显失公正是否包括显失公平在内？是否可以理解为公正不等于公平，有些情况下行政决定是公正的但可能是不公平的？香港大法官李宗锷在通俗本法律丛书《香港法律大全》中1谈到：“公正和公平是两个不同的概念。譬如有五部汽车在同时同地违例泊车，警员只检控其中一部汽车的司机，该名被告司机可能抱怨，检控不公平，因其他相同违法者没有被同时检控。但法庭只有该名被告的案件，法官只能根据该名司机的所作所为，判决他是否违例泊车。如果事实上该司机的确违例泊车，法庭将他定罪便是公正的判决。其他违例泊车的司机没有受罚，虽然对被告司机而言不公平，却不算司法不公正”③。从以上微观角度出发重新审视公正的基本含义，我们发现我国法理学界对公正并未进行某种实事求是的认真分析和考察。公正是一个抽象的理论概念。我国法理学界在对公正的基本范畴和内容进行研究时，一般都是借鉴西方学者对公正的论述，将公正与正义、公平相联系的，认为正义“通常又可称公平、公正、正直、合理等。这些词可以说含义相当，但意义强弱、范围大小可能有所差别”④。之所以这样认为，是与我们从西方引进有关法理学的理论时，未能充分地理解正义（justice）和所对应的有关汉语的含义而引起的应该说，汉语中正义、公正、公平各自具有不同的含义，正义的内涵和外延大于公正、公平。正义包含公正、公平、正直、合理的意思，但公正、公平不等于正义。因此，行政诉讼变更判决所适用的显失公正，仅适用于行政处罚畸轻畸重的情形，而不包括行政处罚显失公平的行为，即不包括同种情况不同对待、不同情况同种对待的情况，也不包括反复无常以及处罚超出必要限度的情况。行政诉讼法所规定的行政处罚显失公正是指行政机关对相对人所作出的行政处罚，虽然在法律规定的范围和幅度内，但对于相对人的违法行为及其情节而言，则明显地过轻或者过重。这种畸轻畸重是相对于一段时期、一定地域范围内行政机关所作的同类行政处罚而言的。而且，行政处罚是否畸轻畸重也应考虑相对人违法...