著作权正当性的危机与出路刘铁光厦门大学法学院关键词:著作权正当性;消费者;创作自由;网络技术发展内容提要:在著作权利益集团主导的著作权体制下,著作权成为直接控制消费者的工具以及创作自由与网络技术发展的障碍,从而造成著作权侵权成为一种常态社会现象的危机。只有坚持每一种新生的著作权客体与权利都经过充分的正当性论证、构建以维护创作自由与网络技术发展以及不以消费者为直接控制对象的权利与权利限制制度,才能使已经发生或正在发生的对著作权正当性的偏离得到回归。在一种常态的权利正当性环境中,侵权者将受到来自其自身与道德共同体的谴责。犯罪与侵权之所以是一种异常的社会现象,不仅仅是因为侵权与犯罪要承担法律后果或者是法律的威慑作用,还源于公众对权利的尊重,而对权利的尊重又源于权利本身的正当性。著作权也不例外。然而,在世界各国日益提高对著作权保护强度的趋势中,著作权侵权尤其是数字盗版却成为一种常态,这就迫使我们去审视现代著作权的正当性。一、著作权正当性的养成理论家一直都在为著作权寻找正当性,寻找公众尊重的道德基础。论者大多直接将一般财产权的正当性套用到著作权上,但由于著作权本身所具有的限制他人创作自由的特性,这种挪用性的论证并不成功。著作权在诞生过程中通过对其正当性的争辩,并经由支持方对著作权的不断修剪,在印刷时代得到了较为完满的正当性基础。(一)权利正当性解释及其对著作权的应用权利的英文表达“right”本身包含正当之意,权利在某种意义上是一种道德品质,使权利主体拥有某些东西或做某些事情是正当的和正义的。[1](P41)但这种正当性缘何而来,成为思想者广为探索的主题,诚如学者所言:“宗教神学家把它归于上帝的规定;自然法学派认为是自然赋予的;分析法学派则顶礼于国家意志。”[2](P3)我国对权利正当性研究的学者认为权利的正当性于社会的普遍认同。(此种观点的文献有北岳:《关于权利与义务的随想(下)》,《法学》1994年第9期;强昌文:《契约伦理与权利的正当性》,《华东政法大学学报》2006年第5期。)虽然,将“社会普遍认同”作为权利的正当性,为公众寻求到一种尊重权利的道德基础。不过,我们依然需要追问的是社会对权利的普遍认同又于什么?或者说什么样的权利才能获得社会的普遍尊重?对这个问题的回答依然让我们回到关于权利的正当性解释———什么样的权利是正当的?《斯坦福哲学百科全书》认为权利的正当性解释了权利行为的基础是什么以及这些权利为什么应该得到尊重;并且为权利正当性的寻求归纳了两种路径:一种是身份理论,认为人类具有某些权利归属人类的本质属性,对这些正当的权利应予以尊重;另一种是工具理论,该理论认为对权利的尊重在于权利带来一种利益分配的理想方式。(参见StanfordEncyclopediaofPhilosophy,Right,FirstpublishedMonDec19,2005;substantiverevisionMonJu.l9,2007,pla-to.stanford.edu/entries/rights/#6#6,2009年06月12日。)第一种路径以自然权利理论为基础,其代表人物包括早期的普芬道夫、洛克。比如洛克认为生命、自由和财产的权利是先于政治国家而存在的,这些自然的权利对国家合法权威进行了限制,并且洛克以劳动为财产权利寻找上的正当性。工具理论路径显然是以功利主义为基础的,功利主义认为权利的最佳分配方式就是促进福利最大化。在这种理论下,权利的正当性于权利对社会福利最大化的促进。因此,根据身份理论,只有归属人类本质属性的权利才具有正当性,而工具理论认为,只有促进人类福利最大化的权利才具有正当性。虽然自然权利理论框架下的身份理论与功利主义理论框架下的工具理论,在论证权利正当性孰优孰劣上一直存在争论,但这两种理论都被应用于对著作权正当性的寻求。在自然权利理论框架下,洛克的劳动理论与黑格尔的财产人格理论都被应用于著作权正当性的论证。洛克认为因为某个东西掺进了某人的劳动并脱离自然状态而成为他的财产。(参见[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第19页。)该观点被广为引用来论证著作权的正当性,即作品掺进了作者的个人劳动而成为作者的个人财产。因此,洛克的劳动理论为著作权找到了上的正当性。黑格尔认为“所有权所以合乎理性不...