：D920.5文献标识:A:1009-4202（2010）03-094-02摘要加害人不明的侵权行为在现实牛活中经常发牛，在司法实践中此类案件则多数判定山全部可能加害人共同承担侵权责任°从侵权行为法的归责原则角度出发，这样的判决并不符合任何一个归责原则理论。本文通过対于实践中处理此类案件的几种方式进行评析，以求得解决此类案件的较为合理的方案。关键词侵权责任共同危险行为过错推定公平责任无过错责任一、加害人不明的侵权行为的概念加害人不明侵权行为的情形很多，但不是所有的侵权行为在加害人不明的情况下都能得到法律上的救济。加害人不明的侵权行为有广义、狭义之分。广义匕的加害人不明的侵权行为泛指所有不能查明加害人的侵权行为。狭义上的加害人不明的侵权行为，专指实施加害行为的人在一定范围内存在，但不能判明具体加害人的情形。它乂分两种情形:一是数人都实施了可能侵害他人权利的行为，只有一人或部分人的行为造成了损害后果，但不能判明具体加害人的情形，即共同危险行为；另一•种情形是数人中只有一人或部分人实施了加害行为，造成他人损害，但不能判明具体加害人的情形，重庆“烟灰缸伤人”案即是这类侵权行为的典型案例。本文论述的加害人不明的侵权行为仅指狭义中的第二种情形。二、加害人不明的侵权行为的特征加害人不明的侵权行为除了与共同危险行为类似，卜-文以共同危险行为为参照，比较分析加害人不明的侵权行为的基本特征。（一）与共同危险行为z比较共同危险行为与加害人不明的侵权行为共同之处在于:损害结果都是由一人或部分人造成，但是不能判明加害人;加害人在一个相对明确的范圉內存在;致害行为与损害后果有因杲关系;被告需负担举证责任;数人共同承担民事责任等。二者不同之处主要有以下儿方面：1.主观方血。共同危险行为中的数人主观上虽无意思联络，但均有过错，这种过错不是共同过错，而是和同的过错①。而加害人不明的侵权行为中的数人中，只有实施了加害行为的人存在过错，是个別的过错。2.客观方面。共同危险行为中的数人，客观上均实施了危险行为，但造成损害后果的行为是其中一人或部分人的行为。加害人不明的侵权行为中，其他人仅有实施加害行为的可能，实际并未实施°3.行为与损害的关联性。共同危险行为中，数人的行为都有可能造成损害,但是不能判明是谁的行为造成了损害，行为与损害之间是择-的因果关系②。而加害人不明的侵权行为中,行为与损害之间的因果关系是确定的,只是不能判明实施加害行为的人。4.抗辩事由。共同危险行为中，只能就行为与损害后果没有因果关系抗辩。而加害人不明的侵权行为中，只耍证明没有实施侵害行为即可。（二）加害人不明侵权责任构成要件根据加害人不明的侵权行为的概念和特征，可归纳出以下五个构成要件：1.加害行为由数人中的一人或部分人实施。两人及两人以上的主体是加害人不明的侵权行为构成的基木前提。如果加害行为是由一个人或数人共同实施,属一般侵权行为或共同侵权行为。数人共同实施了行为，但只有一人或部分人的行为造成损害，则属共同危险行为；2.数人都有实施加害行为的町能,但不能判明加害人；3.加害人在一个相对明确的范围之内；4.一人或部分人的行为是损害发生的原因。加害人不明的侵权行为中，加害行为与损害后果之间有法律上的因果关系，只是山于加害人不明，不能确定实施加害行为的主体；5.行为造成损害后果。侵权行为法的主要功能在于补偿受害人受到损害的合法权益，只能要求对已造成的损失进行补救,而不可能也无必要对未产牛任何损害的行为进行惩罚或要求行为人赔偿。如果加害人不明的侵权行为未造成人身、财产损害，也就不存在损害赔偿的问题。三、対加害人不明侵权行为现有解决方法的评析在侵权行为法中，归责原则是一•个核心问题。本文釆用侵权行为归责原则四元说③的观点,从四个不同的归责原则入手，以当前学术界及司法实践为出发点，对加害人不明的侵权责任进行探析。（一）过错责任原则有学者认为，高层建筑不明抛掷物致人损害责任的确定，对以适用共同危险行为理论。抛掷物致人损害责任的主要的难点在于无法查明加害人，这一点和共同危险行为是共同的，所以可以类推适用共同危险...