现代立法中利益衡量基本理论初论张斌【专题名称】法理学、法史学【论文网络】wwcsscipaper/D410【论文期刊期数】2005年03期【论文期刊】《国家检察官学院学报》(京)2004年06期第22～28页【英文标题】OnBasicTheoryofBalancingofInterestsinModernLegislativeProcessZHANGBinSchoolofLaw激nlinUniversity,Changchun激lin130012【作者简介】吉林大学法学院，吉林长春130012张斌(1969—)，男，山西朔州人，吉林大学法学理论博士研究生。【内容提要】现代立法过程是一个利益衡量的过程，在利益衡量中立法者受社会利益结构、社会基本价值观念、既定法律秩序、公共政策等多种因素的制约与影响，并非毫无节制的恣意。Themodernlegislativeprocessisaprocessofbalancingofinterests.Duringthisprocess,thelegislatorisrestrictedandaffectedbyvariousfactors,suchasthestructureofsocialinterests,theFundamentalideasofsocialvalues,theestablishedlegalorderandthepublicpolicies,ratherthanintheunlimitedwillfulway.【关键词】利益衡量/立法/利益选择balancingofinterests/legislation/choiceofinterests：D90文献标识码：A现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程。立法者面对多元而相互冲突的利益如何进行利益衡量，涉及到一系列的理论问题，本文拟对现代立法中利益衡量的若干基本问题作初步探讨。一、利益衡量之概念分析(一)作为适用方法论的利益衡量利益衡量，英语中有“balancingofinterest”之义，系指对双方的利益进行估量后，考虑应置重于哪一方的利益。利益衡量论作为一种法律解释的方法论，其思想源于德国的自由法学及在此基础上发展起来的利益法学。19世纪末20世纪初，欧洲大陆主要国家的法典化已经完成或接近完成，概念法学以反对形而上学为名，抛弃自然法学的主张，仅仅承认实在法，认为法典一旦制定出来即可自给自足，足以解决各种纠纷。法官只需根据适当的逻辑推理，就可以从现有的由概念构成的法律条文得出正确的判决，无需考虑法律的目的、公平正义的观念和社会的实际需要。[1]然而，1896年《德国民法典》颁布后，概念法学的“自给自足”却遇到问题，“法典无漏洞”的幻想破灭，而且随着社会的发展法典的漏洞越来越多。加之，《德国民法典》总则中有许多抽象原则，在具体运用中也遇到了困难。面对《德国民法典》在适用中所遇到的困难和问题，以赫克为代表的一批年轻法学家举起耶林思想的旗帜，在德国掀起了一场反对概念法学的利益法学运动。利益法学以利益作为出发点，指出利益法学方法的唯一任务是通过探究法律和生活环境，为正确的判决做准备，从而简化法官的工作。赫克认为，“利益法学从两个着眼点出发：第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。法官必然要调整各种利益，并且循着立法者的路子来调整各种利益冲突。……利益法学的第二个着眼点在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。现代立法者对于法律的这种不健全性可谓耳熟能详，因此，他们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。”[2]德国法学家卡尔·拉伦茨在评价利益法学时说，它通过对复杂的案情和多种需要同时考虑的利益按照法则本身的评价标准进行权衡分析，逐步取代了仅依据呆板的法律规则进行逻辑概括的方法，确实对法律适用进行了方法论上的革命。[3]尽管利益法学主张法官要善于发现法律规则的目的，通过创造性的、合理的解释去平衡相互冲突的利益，然而，利益法学并没有解决法官在处理案件过程中如何去平衡冲突的利益。作为适用方法论的利益衡量，系指“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能...