评析中国垫资制度垫资是在建筑工程施工中，发包人暂不支付预付款、进度款或结算款，由承包人以自有资金先行施工，待施工进展到某一阶段或全部竣工后再由发包人支付工程款的制度。垫资长期是我国法律禁区，究竟应当禁止抑或松绑可谓是仁者见仁、智者见智。最高人民法院2004年10月制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称“解释”)为垫资松绑，对垫资不作无效处理，这意味着中国垫资制度可以从地下走向公开。尽管如此，对承包人而言，能否垫资仍需仔细衡量。笔者就垫资诸多问题进行分析探讨，以求诸位赐教。一、历史与现状计划经济时代，按照国家计划安排建设项目和拨付建设资金，基本不存在垫资。市场经济环境下，固定资产投资日趋加重，竞争性招标日益推行，建筑企业如雨后春笋般增长，建筑市场竞争日趋激烈。为在激烈竞争中胜出，承包人自愿或不得已垫资施工，久而久之，垫资演化为不成文行业惯例。然而，垫资产生的不良后果接踵而至、有目共睹。为制止垫资产生的不良影响，行政主管机关纷纷出台禁性规定。较有影响的禁令是1996年6月4日四部委出台的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(下称“通知”)，严格禁止企业垫资或者带资施工。但实践中禁性规定形同虚设，施工垫资愈垫愈烈。因法律与现实不合，垫资纠纷屡屡出现。对垫资纠纷，《解释》第6条对采用“一刀切”处理方式：“当事人对垫资和利息有约定的，法院应予支持，对垫资没有约定的，按照工程欠款处理垫资。”为垫资“松绑”后，施工合同明确出现垫资条款势在必然。公开垫资方式包括：1、阶段垫资或完全垫资。发包人和承包人在承包合同明确约定，承包人以自有资金完成节点工---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---程如基础工程、主体工程、装饰工程时发包人支付进度款，或完成全部工程时支付工程款。该承包方式把垫资作为承包人的一项合同义务，只有完成合同约定的施工内容发包人才支付工程款;2、质量保证金或履约保证金。在签订施工合同前或后，发包人要求承包人书写承诺书或者补充协议，交付一定数额资金作为质量保证金或者履约保证金，工程结束后返还于承包人。隐蔽垫资方式包括：1、低比例形象进度付款。承包人在完成阶段性工程或某节点工程后，发包人仅以较低比例支付工程款，使承包人不但拿不到前一阶段的进度款，而且继续对后续工程垫资施工;2、借款合同。在施工合同外，另行签订借款合同，要求承包人借出一定数量资金给发包人，待工程竣工后发包人再偿还;3、黑白合同。白合同不要求垫资，双方另行签订要求垫资施工的黑合同，白合同束之高阁，黑合同畅通履行。二：危害与成因垫资的社会危害性已经有目共睹、不容置辩。首先当施工进行至约定付款节点时，发包人资金未必充足到位。尽管承包人享有法定优先权，但诸多工程排除在外;尽管可以诉讼维权，但发包人可执行财产瞬息万变，承包人不仅收回投资无望，而且拖欠银行、发包人、职工、农民工、材料商势在必然，极易引起连锁反应。其次违背公平正义，诱发诚信危机。承包人必须交纳履约保证金，而发包人不提供付款保证;发包人凭借立项规划手续，不付分文可以拥有建筑物，而承包人付出辛勤劳动，能否收回资金却靠发包人资金状况和预售业绩，即使预售良好，发包人又可将销售资金转用于其它开发。再次造成质量缺陷和履约危机。为减轻融资困难，建筑材料鱼龙混杂，违法分包比比皆是，建筑质量良莠不齐;施工中，经常出现承包人融资枯竭，无力续垫，又未到合同约定的付款节点，只能留下半拉子工程的情况，承包人不仅投资难以收回，要承担违约责任，而且造成社会资源极大浪费。---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---出现垫资是多种力量博奕的结果。1、市场竞争的结果。市场经济的显著特征是公平竞争，竞争结果是优者蒸蒸日上、劣者败走麦城。竞争成败不单取决于竞争者本来性质，而更多取决于综合实力。建筑企业本属加工企业，完成合格工程为己任。但是在激烈竞争下，建筑企业欲处于不败之地，不取决于施工能力，更取决于承揽能力、融资能力和清欠能力等...