商标获得显著性的文献综述摘要：商标的显著性是商标的核心要件，而随着商标的日益复杂化，商标的获得显著性有助于划分商标的多维度问题。商标的获得显著性为商标注册又创造了机会，商标的获得显著性赋予了商标更多的内涵，是指商标虽然缺乏固有显著性但通过使用而获得第二含义的就被允许注册。商标的获得显著性一直是学者所研究的有争议的话题。笔者将从“中国知网”、“北大法宝”“无讼网”等数据库中检索到的文献中将商标获得显著性作为研究对象的基础，分别从商标获得显著性的概念、第二含义、以及在司法实践中如何应用商标获得显著性进行解读，分析探讨商标获得显著性之于商标本身的意义。关键字：获得显著性；第二含义、商标使用一、何为商标的“获得显著性”1、何为“显著性”首先，“显著性”是商标是否可以注册以及受保护的一种基本判断标准，在商标法中是商标保护的“灵魂”。美国学者曾经指出，“显著性对于商标，就好比新颖性之于专利、独创性之于作品。”因此商标的显著性一直是学界研究和讨论的热点。显著性是指商标所具有的标明企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。在汉语词典中“显著”的概念是“非常明显”。而在法律用语上，商标显著性往往是一个界定不清的概念，在不同的场合，学者常常使用其他词汇诸如“区别性、识别性等”代替显著性。在《论商标的区别性、显著性与显著特征》一文中作者孔祥俊首先对“显著性”和“区别性”进行了分析，我们知道在我国商标法中也没有明确使用“商标显著性”，不是官方的法律用语，而是学界研究中普遍的说法，在trips协议中也是用的“区分性”。在法律用语中，显著性主要源于英文翻译，“显著性”是源于英语“distinctiveness”(美国兰哈姆法)、“distinctiveandparticular”(英国商标法)和“distinctcharacter”(巴黎公约)的汉译[1]。不同的译法可能有不同的理解，实际上显著性与识别性区分性也易于混淆，在该文中，作者认为对于表达商标的实质性特征来说，“区别性”比“显著性”更为准确一些。尤其是在处理区别性与显著特征的关系上,更易于将区别性看成“显著特征”的上位概念。这对于理顺法条之间的逻辑关系和便于特殊情况下的法律适用具有实际意义[2]。而我国《商标法》第九条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”该款规定了商标注册的前提是要具有显著性特征。笔者的理解是商标只有便于识别才能具有显著性，识别能力是显著性的前提。．在Trips协议中规定“．任何标记或标记的组合，只要能区分一企业和其他企业的货物或服务，就应可构成一个商标。这些标记，特别是单词，包括个人名字、字母、数字、图形和颜色的组合以及任何这些标记的组合，应有资格作为商标进行注册。如果标记没有固有的区分有关商品或服务的特征，各成员可依据有关标记在使用后获得的区分性决定是否予以注册。各成员可要求，作为注册的一个条件，这些标记应是在视觉上可以感觉到的。”trips协议中明确说明了商标只有具有区别性才能注册。而我国台湾“商标法”中的第五条第二款规定“第5条商标所用之文字、图形、记号、颜色组合或其联合式，应足以使一般商品购买人认识其为表彰商品之标以与他人之商品相区别。”并且在台湾地区的“商标法”中对“区别性”做了明确规定。笔者认为在学界中，商标显著性虽然没有成为严格意义上的法律用语，但是已经成为学界对商标实质要件的基本概括，但是认为笔者识别性可能更符合普通消费者的认知，在逻辑上利用识别性更容易对商标进行判断，二者可能在司法实践中的法律适用上不会引起不必要的误解，但对于我们理解商标的特性还是用影响的，商标之间具有区别性比商标的显著性在逻辑上更能理解。对于学习商标法的初学者来说识别性更容易让人理解区分商品和服务的重要性，对于笔者而言，作为初学者，我更倾向于商标的“识别性”。应因为识别性更能明晰地准确表达商标的本质。而对于研究商标显著性的资深学者来说，对于显著性或者识别性等同义的词语，替代使用对于他们可能无可厚非，他们能从显著性表面理解深层含义，而“显著性”在理论中也...