再谈错误汇款问题的定性[摘要]错误汇款问题存在盗窃、诈骗罪说，侵占罪说和不当得利说的分歧，存款占有归属问题、错误汇款是否属于正当债权以及占有即所有的原则是否应当被遵循是分歧的核心。首先，存款占有的归属是依规范保护目的而存在的手段问题，应当承认存款人对存款的占有。其次，占有即所有原则在错误汇款取款下并不能被遵循。[关键词]错误汇款；存款占有；侵占罪[]D920.4[文献标识码]A[]1671-5918（2018）06-0107-03一、案例A公司与B公司素有业务往来，在一次汇款转账中，A公司误将200万汇入B公司，A公司年度审计也未发现错误，直到五年后才发现此错误汇款，此时B公司已经破产。A公司往公安局报案，公安局未予以立案。这是典型的错误汇款案例，关于此案，公安局未予以立案的原因在于不能判断B公司在收到货款是是否知晓该款属于错误汇款，因而不予立案。应当讲，公安机关立案应当首先明确犯罪事实的存在，在无法判断错误汇款的收款人是否认识到错误汇款的存在时，不立案的做法是正确的，是否成立不当得利之债则要依破产法的规定进行处理。但是，这并不是理论上所探讨的错误汇款问题，错误汇款问题是指，当错误汇款的收款人明知错误汇款的存在而予以沉默或者以占为己有之意图进行使用，法秩序显然已遭破坏，对于行为人的违法行为应当如何处理以恢复原有法秩序的安定状态？二、错误汇款问题处理争议错误汇款后行为人占为己有应如何处理，可以分为三种学说：（一）盗窃、诈骗犯罪说对于错误汇款取款问题，认为行为人应当成立盗窃、诈骗罪的是张明楷教授，其认为存款的占有应当二元看待，即存款人占有存款债权，银行占有存款现金，那么，在?e误汇款的情况下，行为人在ATM机取款就构成盗窃罪，在柜台取款就构成信用卡诈骗罪。形成这种观点的原因之一在于银行占有存款现金，因而可以形成转移占有型犯罪，但是这并不是根本的原因。根本原因在于，其认为这种情况下，应当否认存款人对存款债权的占有事实。原因很简单，如果一个人享有法律上的权利，那么行使该权利就是拥有该权利的应有之意，如果一方面既承认行为人占有存款债权，一方面又否认行为人可以行使该权利，无疑意味着给了你一盘葡萄说这是你的，但是又不让你吃，很难让人接受。（二）侵占罪说在我国，认为错误汇款问题成立侵占罪的理由不尽一致。一种理由认为，存款人占有着其账户下现金，“存款已经进入储户的账户之内――不管这种进账是否具有法律上的根据”，认为即使没有合法的原因，也不影响行为人基于依据取得的债权占有账户项下的现金，存款人既然占有自己账户内的现金，因而只能成立侵占罪。当然，存款人占有现金说下的侵占罪说无疑否认现金占有即所有原则，存款人对现金“由于不具有最终的实质性权利，故其无权对所占有的存款作为所有者进行利用处分”。另一种理由认为，存款的占有是二元的（银行占有现金?存款人占有债权说），不正当的债权也不影响行为人可以对该债权实现占有，但是，“一旦错误汇款被要求撤销或变更，则存款名义人欠缺终极性的权利以将存款价值保留于己手”，进而行为人实现该债权只是作为侵占罪拒不返还的构成要件该当性的标志。同时，持这种观点的其他学者对自己的观点也有所顾虑，其提到不正当的债权也不影响行为人可以对该债权实现占有时，存款人的存款债权优先于汇款人的不当得利返还权，则是否还存在值得刑法保护的法益？应当讲，这种顾虑充分考虑到了刑民交叉问题下，权利的统一问题，十分值得肯定。值得提出的是，银行占有现金?存款人占有债权则完全可以承认金钱占有即所有原则而不影响侵占罪的成立。（三）不当得利说持不当得利说的学者基于存款人占有现金说，并认为，“考虑到收款人基于其与银行之间的合同具有取款请求权，存款权限和取款权限具有一致性这一事实，对于错误汇款的情形，在我国司法实务中不作为犯罪处理更为合适。”这种观点没有明确指出在处理此种情况时是否应当适用民法占有即所有的原则，但是笔者认为，此时是当然适用该原则的，因为刑法上侵占罪的成立和民法上的不当得利存在以价值为标准的判断问题，当不当得利的价值达到一定程度，就有必要以侵占罪处罚，但是在...