对生产销售假药罪的探讨司佳一摘要：2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，关于对生产、销售假药罪的修改，充分彰显了我国政府对打击生产、销售假药犯罪活动的决心，但同时也引发了社会上激烈而广泛的讨论，其争议点围绕着将“足以危害人体健康”删掉是否合理。文章从便是从风险角度阐释《修正案（八）》所保护的权益，以此为基础推出修改前“足以危害人体健康”这一标准在司法实践中暴露出的弊端，再以风险以从技术上理清该罪的行为内容并分析修改后对社会司法实践的影响，同时结合司法实践中出现的事例具体问题具体分析，来进一步分析修改后利是否大于弊。关键词：销售假药人体健康司法一、“足以危害人体健康”的弊端无论是修改前还是修改后，《刑法》对于生产销售假药所保护的权益皆为保护国家对药品的管理制度和部分群体的身体健康、生命安全。《修正案（八）》提出以前，“足以危害人体健康”这一定罪依据在实务中存在很大漏洞。从对人体健康的影响来看，药贩子的药对人体有无危害我们尚且不说，如果药贩子的药对病人无害但却无效，这无疑会使病人错过最佳的治疗时机，耽误病情，造成伤害。这时，就会出现一个矛盾点：病人因错失最佳治疗机会而导致病情恶化，但并不是因为假药本身造成危害，也就是不符合“足以危害人体健康”这一标准，药贩子就能够逃脱法律的制裁。因此生产、销售无害但无用的“药品”在修正案出台前无疑是在打法律的擦边球，已无形中带给了人们恐慌。如果这些没有道德准则的商贩因得不到法律的制裁而逍遥法外，恐怕任谁都会对自己的生命健康安全深深担忧。确实，我们承认某些人代购的海外要或一些民间土方偏方的确很有疗效，在某种情况下甚至可以替代国内某些药品的空缺。如果我们允许这些海外代购药和偏方土方的存在，谁又能保证这些药都是能救人的呢？谁能保证所有的药贩子都有道德良知，而不是为了一己私利牟取暴利呢？就好比我们放过了一个被冤枉的好人，就会有十个坏人冒出来。再好比这些没有许可的药如果救活了十个人，就有可能有一百个人因为吃了有害、无效的要而使身体受到伤害。以此看来，修改前的以“足以危害人体健康”作为定罪判断标准显然是有弊端的。二、降低入罪门槛的合理性我们承认，不少代购在国外已注册的药品，对人体健康并不会造成危害，某些药品甚至可以作为国内药品的替代品，在价格和药效上具有明显的竞争优势。但其代购、售假行为确实破坏了市场药品管理制度。在本罪的探讨之中，很多学者从以风险为本，从“风险社会”的层面来讨论生产销售假药所带来的风险进而探究生产销售假药中是否有必要降低入罪门槛。以此来达到饱和生产销售假药罪法益的目的。对于“风险社会”的理解，刑法理论界批判与支持之声皆有。其中，以张明楷教授为代表对“风险社会”持否定态度。其观点认为，风险是客观存在的，不会因为法律的控制而做出改变或者完全规避；反之，如果过分地将刑罚前置，无疑是对公民自由的限制和侵犯。针对这种理论，笔者却有不同的观点，公民享受的权利是建立在履行义务之上的，在这里，保护人民的生命健康安全即是公民权利，降低入罪门槛即是公民履行义务，修改后的《刑法》本质上保护的是仍是公民生命健康安全权益，但要求更为严格。随着科学技术的进步和工业化生产的扩大，人类创造、生产出来的产品很多超过了人类所能控制的范围，出现大的隐患，如果不加以控制，加以预防、遏制，难保不会酿成大祸，像食品、药品这种生活中必不可少且与人体健康息息相关的产品，对我们来说更是重中之重。为了避免造成不可挽回的损失，“风险社会”理论的提出是极为重要的，我们在行为之前对结果做一个预测，这个预测可以帮助我们决定该不该去做，针对可能发生的风险，处罚在一定程度上前置是有必要的。针对此罪来看，笔者认为，生产、销售假药罪降低门槛的是无可厚非的。主观上存在故意生产、销售假药的行为即判定为生产、销售假药罪，虽然在一定程度上限制了部分人的自由，但同时更大程度上限制了违法乱纪人群的自由。从这个意义上来说，根据风险将刑罚处罚提前不无道理。三、对《我...