“民意与司法”三题——基于和谐司法的辨思张延灿*余文唐**民意与司法之间的关系是近两年来的热门话题。论争各方所涉的内容相当广泛，但概括起来最具基础性或核心性的应该是这样三个问题：一是司法除了注重凝聚在法律中“法中民意”之外，还要不要吸纳尚未被法律吸收的“个案民意”？二是司法除了在个案中吸纳陪审员意见这种“制度民意”之外，还应不应吸纳诸如媒体对个案所表达的“事件民意”？①三是司法除了需要体现法官专业技能的“技艺理性”之外，还需不需体现大众思维的“普通理性”为补充？这三个问题在本文的答案是肯定性的：“法中民意”的间接、抽象与滞后性，决定着它需要以直接、具体和应时的“个案民意”来激活；陪审制度所生的“制度民意”代表性严重不足，需要以“事件民意”来补充；法官的“技艺理性”的严格性、精英性和封闭性不足以应对社会事实、模糊规范等疑难问题，需要借助“普通理性”帮助其合理解决。需要首先指出的是，这里的定位和目标很重要。即直接民主、事件民意、普通理性充当的只是“辅助”角色，其与间接民主、制度民意技艺理性的共同目标是：司法的和谐与公正。一、民主的博弈：间接民主与直接民主民意是民主的本源，民主的本质是民意。因此在讨论中两者经常被互换使用作为相通的两个概念。民主以其存在方式为划分标准，可以区分为直接民主和间接民主。直接民主是未经立法程序上升为法律的民意表达方式，间接民主则是经过立法程序上升为法律的民意表达方式。直接民主远先于间接民主而出现，后者①*张延灿，福建省莆田市中级人民法院党组书记、院长。**余文唐，福建省莆田市中级人民法院审委会委员、研究室主任。通讯地址：福建省莆田市荔城区东园东路市法院；邮编：351100；联系电话：13905940207；电子邮箱：ywt0207@163.com。?从近年来的情形来看，个案民意通常是通过网络等以社会事件的方式表达，司法应予重点关注的正是此类民意，故本文将制度外的个案民意称之为“事件民意”。1是从前者发展而来，是经过很长时期对直接民主逐步锻造与改进而形成的更为合理、更为有序的民意表达或阶级统治方式。①所以，间接民主是直接民主的高级阶段，现代民主均以间接民主为其制度设计，或者说现代民主的要义在于民主立法许多反对司法直接吸纳个案民意的论者正是据此而提出这样的观点：法律是民意的最为集中、最为充分的体现，法官严格依照法律进行司法的本身就是在实现民意，因而个案民意只能通过立法程序上升为法律后才应该被司法所吸纳。②尤其在刑事司法领域，这种观念借助罪刑法定原则被推崇到了极致。诚然，现代法律是民意的结晶，司法应当充分地贯彻法中民意，依法审判是司法的首要义务。问题是，经过立法程序凝聚民意而形成的间接民主，不可能是完美无缺的。首先，它必然存在着民意的覆盖度问题，立法不可能吸收全部民意甚至连“大多数”很难达到。其次，假定达到了第一点的要求，社会情势的变迁必然引起民意的变化，这也会产生“前民意”与“后民意”的脱节与冲突。其三立法解决的是抽象问题，司法关注的是具体的个案，因而立法所凝聚的抽象民意难以满足司法解决个案的具体要求。再者，立法程序的启动并非一朝一夕、轻而易举的，而现实问题的解决则是时不待我、不可久等的，长时间地等待立法则可能酿成了不可逆转、难以收拾的严重后果。尤其是在法治上才蹒跚学步的我国，立法吸纳民意的程度和适应社会的能力还相当低，因此前述问题也就更加凸显。正如有论者所指出的：“中国的情形是：选举民主还不成熟、议会协商民主因人大代表的素质与专职性问题而大打折扣、立法中的公众参与机制还不够通畅有效司法素质与司法独立性还难以得到保障，等等。这导致中国的法律生产线的三个基本不足：民主不足、参与不足以及司法公正不足。在这种情况下，关于个案正义的问题便常常在体制之外采取社会运动的形式——群体性事件、信访或者公民建议书（往往有大量学者参与推动）来展开。”③在这样的现状之下，“通过间接民主桥梁解决司法与民意的冲突”这一路径的“马后炮”效果是可想而知的。法律作为一种间接民意，是由代议民主的间接性决定的。这种民意反映上的间...