汉王诉精品一案若干问题探讨——兼评软件侵权的认定标准及软件的版权保护制度缺陷汉王诉精品一案若干问题探讨——兼评软件侵权的认定标准及软件的版权保护制度缺陷作者康凯北京汉王科技有限公司（以下简称汉王公司）诉台湾精品科技股份有限公司（以下简称精品公司）一案已经做出了一审判决，精品公司被认定侵权成立。但本案所涉及的诸多问题，不论是关于鉴定程序中的问题，还是关于法院审理当中的问题，都给我们留下了很大的探讨空间。本人将结合这些问题做出一些初步探讨，观点难免偏颇之处，还望董老师不吝指正。对于本案中的一些问题，主要集中在以下几个方面：一、本案到底应当适用修改之前的法律还是适用修改之后的法律对于任何一个案件来说，必须固定所适用的法律。本案当中，法院认为应当适用修改后的《著作权法》和《计算机软件保护条例》，理由是被告“自2000年5月开始实施侵权行为，并且一直持续至2002年11月”。本人认为这一说法是值得商榷的。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十一条规定“除本解释另行规定外，2001年10月27日以后人民法院受理的著作权民事纠纷案件，涉及2001年10月27日前发生的民事行为的，适用修改前著作权法的规定；涉及该日期以后发生的民事行为的，适用修改后著作权法的规定；涉及该日期前发生，持续到该日期后的民事行为的，适用修改后著作权法的规定”。该解释对跨越了新旧两法的持续性侵权行为的法律适用做出了专门规定。可以看到，适用修改后的法律有两个条件：一是案件必须是2001年10月27日以后法院受理的；二是侵权行为持续到该日期后。而法院仅仅依据侵权行为持续到了2002年11月就认定应当适用修改后的法律，是依据不足的。要知道，该案件早在2000年11月27日汉王公司就已经向法院起诉并被受理了。所以并不满足该条中“2001年10月27日以后人民法院受理的”这一前置性条件。法院并不能因为侵权行为持续到了法律修改后就当然的认为适用新法。否则，假如一个案件很早就受理了，但审判进程一直拖延好几年，而这几年之内法律进行了多次修正，并且修正后的法律对于侵权行为人加重了责任后果。这对于侵权行为人岂非大为不利？其行为时无法预见行为的后果也是不符合现代法治理念的。同样，依据《计算机软件保护条例》第三十二条“本条例实施前发生的侵权行为，依照侵权行为发生时的国家有关规定处理”，第三十五条“本条例自2002年1月1日起实施”。这两条也只是对发生在条例实施前的行为做出了适用旧法的规定，而对于行为发生在条例实施前并且持续到了条例实施后的持续侵权行为并未做出明确规定。法院认为应适用修改后的《计算机软件保护条例》同样是依据不足的。所以，本人认为，对于在2001年10月27日之前就已经受理，但侵权行为持续到了2001年10月27日后的持续侵权行为究竟适用新法还是旧法，最高法院应该尽快做出司法解释，以指导当前实践中的问题。二、将整个软件区分为识别程序和识别字典两部分是否存在问题从法院向鉴定部门出具的鉴定委托书中我们可以看到，法院所委托鉴定的事项并不是要求鉴定部门对原被告两软件在整体内容上进行比较，而是人为的将委托事项拆分成两个部分，即要求鉴定部门分别做出两个软件在识别程序和识别字典方面是否相同或实质相似。这一人为的将整个软件拆分成两部分进行比对是否适当？该问题的实质在于，仅仅是软件当中的一部分被他人剽窃或修改，是否可以认定他人对整个软件构成侵权？以及，软件中的一部分是否构成作品，是否单独受版权保护？该问题目前存在较大争议。本人认为，对该问题不能一概而论。程序中的一部分，如果能够构成独立的功能模块，并且依照该程序所处的层次标准来看，能够使计算机产生一定的结果，那么设计者也可就该功能模块单独享有版权。如果已完成的部分在功能上不能独立，不能产生阶段性结果，则这一部分不享有版权。即对于程序中的部分模块，如果仅仅满足独创性这一条件（即它是开发者智力劳动创造出来的成果），还不能获得版权法上的保护。该部分还应当能使计算机产生一定结果，在功能上有独立性，构成功能模块。这样才可以单独构成作品，受到版...