冲突规范软化法律价值研究[摘要]为适应日趋复杂的国际民事法律关系，需要对传统冲突规范进行“软化处理”，美国冲突法革命在这方面成就卓越，但其消极结果是法律选择的“过度灵活”，影响了法律适用的确定性与可预见性，引发国际私法价值取向选择的问题，即国际私法应追求确定性还是灵活性的问题，这也事关法官自由裁量权的多寡。对上述问题的研究可为我国的国际私法立法提供一定的启示。[关键词]传统冲突规范；冲突规范软化；美国冲突法革命；价值取向[]李冬青，广西政法管理干部学院民商法系讲师，广西南宁，530023[]D913[文献标识码]A[]1004-4434(2006)05-0128-04引言传统冲突规范是与现代冲突规范相对应的概念，指从14世纪巴托鲁斯创立“法则区别说”至20世纪中叶美国冲突法革命时这一阶段的冲突规范。当然，在不同国家，冲突规范由“传统”进步到“现代”的时期也不尽相同。传统冲突规范具有确定性、可预见性等优点，但也有着严重的缺陷：在根据冲突规范指引，准据法被确定之前，法官并不知道该外国法的具体内容，法官事实上就不是在选择法律，而只是在选择一个有立法管辖权的国家。其形式的机械、呆板、缺乏弹性，使法官难以根据具体争议作出合理和适当的调整，因此难以保证个案公正。传统冲突规范虽在许多方面已不能适应现代国际社会的要求，但不能对其全盘否定，“只要存在着法律冲突，就会存在着冲突规范”。传统冲突规范的存在价值毋庸置疑，但维持现状又不合时宜，改良就成为必要。软化处理是其主要改良方式之一。一、冲突规范的软化对冲突规范的软化处理有“消极的软化”和“积极的软化”之分。“消极的软化”是指冲突规范指向的法律为外国法时，通过公共秩序保留、法律规避、反致等方法对本应适用的外国实体法所作的修正，从而在一定程度上克服了传统冲突规范的僵硬性．这是软化冲突规范的最初形式；而“积极的软化”是指坚持冲突规范连结点指引的基本模式，改变传统的单一、固定和刚性的连结点，代之以多层次、开放和软性的连接因素，给法院提供一个选择法律的空间，使其能比较相关法律，选择出最合适的准据法，使个案得以公正解决。(一)冲突规范的软化与美国冲突法革命谈到冲突规范的“软化处理”，不能不提及美国冲突法革命。这场学术和司法界的运动始于20世纪30年代，以1963年纽约州上诉法院成功审理“贝科克诉杰克逊案”和1971年《冲突法重述(第二次)》出台为标志结束。其最大成果便是确立了“最密切联系原则”和“当事人意思自治原则”这两项灵活的、开放的、富有弹性的法律选择方法，成功实现了对传统的呆板、僵硬、机械的冲突规范的批判和修正。当然，对美国冲突法革命的批评声亦是不绝于耳。事实上，美国冲突法革命，尤其是其集大成者“最密切联系原则”的确使得法律选择“过度灵活”。以极富灵活性的法律选择方法取代传统的法律选择规则，其缺陷是使法律选择失去了明确性和稳定性，当事人无从预见将要适用的法律和判决结果，法官自由裁量权过大，以致影响真正意义上“公正”的实现。(二)对传统冲突规范作“软化处理”的方式除了在司法程序中形成的几种消极的“软化处理”方式如识别、反致等之外，下列各种“软化处理”的方式也被广泛采用：第一，用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式。此种软化方式始于合同领域。最初，合同的成立和效力受合同缔结地法支配，后来由于科技发展，交易形式多样化，合同缔结地点不易确定，或者虽能确定但合同在某地缔结纯属偶然，再加上贸易自由的需要，16世纪时法国学者杜摩兰提出的“意思自治原则”最终得以确立，并迅速成为合同法律适用的首要原则，为世界各国国际私法立法所采用。在此基础上，进一步发展到普遍适用以“意思自治原则”为主、以“最密切联系原则”为辅的第三阶段。戴西和莫里斯将“合同自体法”定义为：“当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，与交易有最密切和最真实联系的法律。”目前，此种软化方式早已超越了合同领域。在侵权领域，“侵权行为之责适用侵权行为地法”的原则早已被突破，有限度的“意思自治原则”和“最密切联系原则”也引...