法官如何思考_法官意识形态的选择困境第30卷第5期大庆师范学院学报Vol．30No．52022年9月JOURNALOFDAQINGNORMALUNIVERSITYSeptember，2022法官如何思考———法官意识形态的选择困境王群，王卉（山东大学法学院，山东济南250101）摘要：司法克制主义与能动主义是法官在司法活动中必然面临的司法哲学模式。司法克制主义，由于它表现出的对法律规则及其意图的尊重，使法律有了相当大的可理解性和预期性，得到了广泛的尊崇；而司法能动主义表现出的最大限度地追求个案正义、弥补立法不足等优势也得到了众多支持者的垂青，于是这两种模式的激烈碰撞将法官带入了选择困境。在我国法治建设中，法官应秉持一种温和的能动主义的司法理念，以更好的实现法治，追求正义。关键词：能动主义；克制主义；法官；意识形态作者简介：王群（11017－），男，山东郓城人，山东大学2022级法学硕士研究生，从事法律解释学研究。中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：1016－2165（2022）05－0054－04收稿日期：2022－04－10一、问题的提出：复杂与必要司法能动主义与司法克制主义是法官在司法活动中必然面临的司法哲学模式，但司法能动主义与克制主义并不是非此即彼的关系，而是程度不同的问题，而且二者还存相当部分的让法官感到头疼的灰色地带，这些因素使法官的选择成为一个相当复杂的难题。然而，尽管选择是个艰难的过程，我们仍必须高度重视，毕竟，法官的司法哲学对案件判决结果有终极意义。为此卡多佐曾说，“每个判决提出的问题其实都是涉及一种有关法律的起源与目的的哲学，这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者”［1］。所以本文拟以两种典型的司法哲学为切入点，立足于我国的法治建设现实，浅析我国法官的司法意识形态问题。二、克制抑或能动：定性与纷争在论证之前，我们有必要对这两种典型的司法哲学进行简单的定性，透过这种分析，可以更好地理解和比较二者之间的优劣，进而展开对我国法官意识形态的对策性研究。（一）何为克制？何为能动？所谓司法克制主义，指法官应认真对待甚至忠诚于法律规则；在法律解释过程中，应拘囿于法律文本而不得主动造法。所谓司法能动主义，指法官应该审判案件而不是回避案件，要广泛地运用自己的权力和个人自由去促进公平和保护人的尊严；法官有义务为各种社会不公提供司法救济。（二）司法克制主义与司法能动主义的论战1．司法克制主义对司法能动主义的诘难（1）司法能动主义会导致民主性丧失亚里士多德曾说，“民主国家的基础是自由；根据普通人的理解，人们也只有在民主的国家里才能享有自由———这就是他们所认为的每个民主社会的伟大目标”。［2］79正是为了保障民主，才出现了立法权、行政权、司法权的三足鼎立，并通过互相制衡来实现最大限度的民主。在美国，立法、行政官员是由民选的，他们在任期内必须对选民负责。但法院的法官却是任命而非选举产生的，只要没有犯错误，其任期也几乎是终身制的。这些因素都使法院成为最不民主的一个部门。因此，司法能动主义者崇尚法官造法，支持法官依据宪法规定宣告立法机关制定的法律无效，这种“反多数主义”可以否决人民赞成的法律，侵蚀了民主的根基，造成逻辑上司法权高于立法权或行政权的现实。（2）司法能动主义有可能削弱司法权威司法机构可能会使法院陷入本不属于它的“政治冲突”或“社会冲突”的漩涡中。例如在美国司法史上，1856—1857年的“斯哥特诉桑夫德案”引起了美国的南北战争，1896年的“普利西诉弗格森案”确立了臭名昭著的“隔离但平等”原则，极大本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！