检察机关案例指导制度若干问题探究摘要：检察机关案例指导制度的推出，反映了中国司法改革的渐进，它是判例制度最终在中国建立的阶段性步骤。现行指导性案例的法律定位不明，缺乏强制力，选编及适用等配套制度不够健全，对司法实践难以发挥有效作用。该制度的完善，必须明确案例作为司法解释原始形式这一法律属性的定位，统一选编主体、规范选编标准、完善编纂体例。在案例适用问题上，应建立当事人提出与上级检察院监督、社会监督等多元化主体机制以及检察官对区别技术的掌握等系列配套制度。关键词：检察机关；判例；案例指导；指导性案例中图分类号：D926.3文献标识码：A文章编号：1672—3104(2012)05?0064?06从世界范围来看，现代典型意义上的判例制度来源于英美法系。在判例制度下，判例是法律的重要渊源之一，形式上可以被直接援引。随着两大法系的相互吸收与融合，判例制度已不为英美法系所独有，大陆法系国家的司法机关在很大程度上也会遵从其上级作出的先例。从历史发展来看，即使在崇尚法典的古代中国，判例在中华法系也是一直存在的从汉代的“春秋决狱”、大量'‘决事比”(判例)，到宋代的“编例”活动，明清时期的“律例并存”，以至到北洋政府时期大理院创制的"先例”，“例以辅律”构成了中华法系的独特风貌。［1］法律史表明，制定法与判例法并无孰优孰劣的问题，两者都有其优缺点，判例也是人类智慧的结晶和共同的财富。也正是如此，虽然在中国的法律体系中不承认判例制度，但判例的影子若隐若现，并在实践中发挥着作用。2010年7月，最高人民检察院发布了《关于案例指导工作的规定》，以此规范检察机关案例指导工作。2010年11月，最高人民法院也发布了《关于案例指导工作的规定》,来规范审判机关的案例指导工作。两规范的出台正式确认了案例指导制度在中国的建立，即由最高人民检察院和最高人民法院发布案例，分别指导全国检察机关和审判机关工作。但'‘两高”对判例或者案例态度的转变，并未平息理论界在该领域的诸多争议，中国案例指导制度仍有不少方面亟待完善。综观近年来的研究成果，理论界研究着墨较多的依然是案例指导的必要性、可行性等问题。笔者作为来自司法实务界的研究者，选取检察机关案例指导制度架构中几个理论研究相对薄弱的核心问题进行了阐述，以期抛砖引玉。一、指导性案例的效力问题一般而言，在承认判例制度的国家或地区，判例就是法,判例的效力不存在疑问。而在一个没有典型意义判例的地方通过司法改革一步到位确立判例制度存在诸多困难，因此中国目前确立的是指导性案例制度。当前对于指导性案例效力的不同认识中，基本存在肯定论、否定论和过渡论三种观点在肯定论中，各方认识也不一样，有的肯定其法律约束力，认为虽然其效力低于制定法，但可基本定位在司法解释层面［2?4］有的肯定其事实约束力，但认为因其不是我国法律渊源，对其后案件的审理并不具备法律效力，只具有一定的事实约束力。［5］有的只是笼统认为具有效力，可作为审理案件之参照依据。［6］有的则认为，制定法与指导性案例的关系是"主”与"辅”的关系，而不是"主”与"副"的关系，指导性案例不是后案判决的直接依据。［7］在否定论中，认为指导性案例不具有法律效力，只具有说服力，仅仅在于提供借鉴和参考，是法官学习、交流审判的参考物。［8?10］有的认为，案例仅仅是关于法律适用的典型实例，它不是法源，也不存在变更或撤消的问题。［11］在过渡论中，以樊崇义、吴革为代表，认为案例毕竟不同于判例，“指导”的有限效力也有别于法定效力，未来要构建的仍然是有中国特色的判例制度。［12］对判例或案例的不同认识有的纯粹是一种误解，如认为大陆法系国家的制定法体系与判例制度格格不入，中国作为一个属于大陆法系的制定法国家，应排斥判例制度的存在。［13,14］尽管随着对不同法系的认识逐渐全面，一些误解日渐消除，但有的认识及对研究者心理上的影响恐怕仍将长期存在。目前，检察机关案例指导制度将案例的效力定位于“指导性”，只对系统内的下级检察机关具有办案指导作用，不具有对民众的教育作用。这种效力定位一定程度上强化了案例在规范中的配角地位，弱化了案...