正当防卫行为定性研究吕宜伦阎颖[摘要]正当防卫案件在现实中有其复杂性，防卫行为并不是瞬间完成的，如昆山砍杀案，是一个过程，对此类防卫行为进行定性应当以客观事实为依据并且严格按照法条规定的正当防卫的条件来进行。昆山公安机关、检察机关已对于海明的行为定性为正当防卫做出了详细的解释，该解释在刑事政策上是值得肯定的，但在法律上是值得讨论的。该案件研究的基础是于海明的防卫行为，但刘海龙的侵害行为同样是本案的关键，不能以简单的理由认定于海明的防卫行为是一个连续的过程，进而轻易地认定其防卫行为是一个整体。该案件的防卫行为是分阶段的，侵害行为也是分阶段的，不同阶段防卫行为对最后正当防卫的认定是有影响的。因此，应当分阶段分析于海明的行为，综合判断其是否构成正当防卫。[关键词]防卫行为阶段行为正当防卫[]D924[]A[]1009-4245（2019）05-0037-07DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2019.05.007一、案件的基本情况刘海龙醉酒与正常骑车的于海明险些碰擦，双方发生争执。刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。经劝架，刘海龙仍追打，后返回车取出砍刀，连续用刀击打于海明。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，在争夺中捅刺，砍击刘海龙，刺砍持续7秒。刘海龙受伤后跑向宝马车，于海明追砍2刀均未砍中，1刀砍中汽车。刘海龙经抢救无效死亡。于海明有挫伤2处。[1]二、分歧意见昆山砍人案发生后，从其发生到处理结果引发热议，虽然于海明的行为已经被昆山市公安局定性为正当防卫，但是对于于海明行为的定性仍存在着各种分歧意见。对于海明认定正当防卫，并不是民意的胜利，而是证据呈现的结果，同时也是我国刑事实务界对正当防卫认定的突破。[2]绝大部分的普通民众、以及刑法理论界认为于海明构成正当防卫，但笔者在刑事实务界的同僚却大多认为于海明的行为构成防卫过当。[3]还有一部分人认为不构成正当防卫。（一）构成正当防卫的理由根据昆山市公安局的理由，符合《刑法》第20条第3款的规定。（一）刘海龙的行为属于刑法意义上的“行凶”。（二）刘海龙的不法侵害是一个持续的过程。（三）于海明的行为出于防卫目的。江苏检察机关给出了如下理由：1.刘海龙挑起事端、过错在先。2.于海明正面临严重危及人身安全的现实危险。3.于海明抢刀反击的行为属于情急下的正常反应，符合特殊防卫要求。4.从正当防卫的制度价值看，应当优先保护防卫者。（二）构成防卫过当的理由周光权教授指出：“因为在很多案件中，一旦发生严重的防卫结果尤其是死伤结果，司法人员总是怀着“有罪推定”去思考问题。”[4]目前，我国司法实践中，唯果论的现状相当严重，即只要出现了重伤死亡的结果，就会被认定为故意伤害或者防卫过当，认定为正当防卫还是比较困难的，因此从我国的司法实践出发，该案件中的刘海龙已经死亡，有部分人认为该行为应定性为防卫过当。（三）不构成正当防卫的理由有人认为，于海明追砍的行为使其不构成正当防卫，不满足正当防卫的构成要件，如当时刘海龙已经不具备侵害能力，于海明当时不具备防卫意识。三、争议焦点由上述分歧意见以及案件的事实可以看出，本案的争议焦点即于海明追砍行为的定性以及追砍行为对于整个行为的定性是否产生了影响。四、本案的分析与结论（一）刘海龙不法侵害及行凶的认定我们通常认定正当防卫的首要要件为不法侵害。刘海龙用砍刀击打于海明，从于海明的角度来看显然遭到了不法侵害。但是从刘海龙的角度来看，第一，公安的通报指出于海明的伤势：左颈部条形挫伤1处，左胸季肋部条形挫伤1处。由此并不能断定刘海龙真的想用刀砍于海明。首先刘海龙当时的血液酒精含量为87mg/100ml，并不能完全肯定其丧失了辨认意识。警方通告中表明：刘海龙连续用刀击打于海明。注意，这里是击打，并不是砍杀，或者捅刺。可以表明刘海龙并不是真的要砍杀于海明。当然我们并不能否认他的不法侵害，也不能否认于海明进行正当防卫的合法性。我们不能苛求于海明在当时紧迫的条件下去分析即将遭受的侵害行为。引用公安机关的观点刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”这是警方的通报...