刑事审前程序合法性的证明上李建明【摘要】刑事审前程序合法性是刑事司法公正性的基础和条件，因而审前程序中控方行为的合法性问题经常成为审判阶段控辩双方的主要争点。程序合法性首先是一个事实问题，审判中解决程序合法性问题的难点在于程序合法与非法的证明与认定问题。实践中解决程序合法性争议存在多种模式，但尚未形成统一的证明制度，尤其是尚无证明责任的分配规则。由控方承担审前程序合法性事实的证明责任是公正合法而且有效率的选择。构建科学合理的审前程序合法性证明机制，必须同时明确证明的对象范围、产生证明责任的条件、履行证明责任的证据方法、履行证明责任所应达到的标准。程序合法是刑事诉讼活动的基本要求，参与刑事诉讼的所有主体都应该遵循法定的程序。但在刑事诉讼实践中，程序性违法行为并非个别现象，特别是一些严重的程序违法甚至导致了刑事错案的形成。因此，在致力于提高刑事司法公正性水平的当下，程序合法性被人们广为关注。然而，成为难点因而也是焦点的问题是，审前程序的合法性由谁证明，如何证明。广义上的程序性违法行为，其主体不仅指司法机关及其工作人员，还包括诉讼参与人。但由于刑事司法机关掌握着强大的公权力，刑事司法过程中司法机关及其工作人员违反法定程序的行为较之于诉讼参与人诉讼行为违反法定程序后果要严重得多，所以刑事司法机关及其工作人员的程序行为的合法性问题一直是人们关注的重点。在刑事诉讼中，控方的追诉行为和法院的审判行为都可能发生程序违法的问题。不过，相对于审判程序来说，审前程序中的侦查和审查起诉活动具有秘密性和困难性特点，同时，基于追诉犯罪的需要，审前程序中追诉机关可以直接采取针对诉讼参与人人身或财产权的强制性侦查行为，这些因素决定了审前程序中更有可能发生违反法定程序，侵犯诉讼参与人合法权益的现象，甚至因此导致刑事错案的严重后果，实践中发生的一些冤错案件也大多与控方严重的程序违法行为有关。所以，人们讨论审前程序合法性问题的焦点一直集中于侦查机关和检察机关追诉行为的程序合法性上。鉴此，本文研究的对象基本上限于审前程序中控方的追诉行为。审前程序中控方行为的合法性问题在刑事赔偿程序和错案追究过程中也都可能涉及，但令人关注”的却是审判程序中遇到的审前程序合法性问题。刑事审判过程中，辩护方常常对控方审前程序行为的合法性提出质疑。最为常见的是，辩护方以侦查机关存在刑讯逼供或者暴力取证问题为由，要求排除用非法方法取得的犯罪嫌疑人口供或者证人证言。辩护方一旦提出这样的异议，控方审前程序合法性便可能成为一个需要证明的事实问题。程序事实的证明涉及了控方程序行为合法性的举证责任分配问题，以及证明什么、如何证明、证明到何种程度等问题。基于此，本文拟对审前控方程序合法性的证明责任分配、证明对象、证明标准以及证据方法等问题进行初步研究。一、解决刑事审前程序合法性问题的实践模式实践中对于控方审前程序合法性的质疑通常由辩护方(包括被告人和辩护人)在审判阶段提出，但对于如何解决这一问题，现行法律和司法解释并无规定。实践中做法各异，主要有以下几种模式：一是由辩护方负证明责任，即法官责令辩护方特别是被告人提出能够证明控方追诉行为特别是取证程序违法的证据。在这种模式下，法官采用的是“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，辩护方声称控方存在程序违法事实，就让辩护方举证证明。如不能证明，则推定控方追诉行为程序合法。二是由法官查明，即被告人提出异议后，法官会主动通过各种途径去查证核实控方是否存在程序违法行为，如法官可能去公诉机关调阅与审前程序行为相关的录音录像资料等。这种模式下，法官基于辩护方没有提供且难以提供证据证明控方程序违法的事实，依职权对于辩护方主张的程序事实进行查证。三是由控方承担“说明”责任，即法官责令公诉人提供依据说明程序是否合法。由于只是令其说明而非令其证明，因而实践中多为由公诉人向法庭出示并提供侦查机关出具的《情况说明》来说明控方并不存在程序违法行为。在审前程序中，大部分诉讼活动都秘密进行，从外部很难有效地监督侦控机关的行为。被追诉人...