法律的人性关怀法律的人性关怀摘要作为一种行为规范，法律要保持普适性，对所有人、所有事同等对待；作为一种社会规范，法律又必须尊重人性，法治就是“良法的普遍服从”。期待可能性理论体现了法律对人性的尊重和关怀，对普通民众感受到公平正义有着积极的作用。关键词期待可能性立法刑事责任基金项目：本文为湖北省教育厅人文社会科学研究项目“中日刑法期待可能性之比较研究”（编号2010q141）的部分成果。作者简介：徐泽春，黄冈师范学院政法学院，讲师，法律硕士。中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592-（2014）05-003-02期待可能性，即“期待实施合法行为的可能性”，是指在行为人实施具体行为时，社会能够期待行为人不实施犯罪行为而实施合法行为。如果在当时不能期待行为人实施合法行为，则即使行为人的行为对社会造成了严重危害，也不能要求行为人承担刑事责任。该理论通常被认为来源于1897年3月23日德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。该判决发表后，德国学者Mayer将责任列入规范要素，其后，Frank、Goldschmidt等人发表文章，认为责任的本质在于非难可能性，对期待可能性进行了全面的分析，使期待可能性的理论得以在德国确立和发展，至20世纪20年代，期待可能性理论在德国已经成为通说。该理论在日本昭和时期由日本刑法学者木村龟二介绍到日本，之后支持者不断增加，二战后成为日本的通说。期待可能性理论提倡规范的责任论，认为不能仅仅从心理上判断责任的有无，还要在与法律规范的关系上把握责任。即使存在责任能力与故意、过失，如没有期待可能性则没有刑事责任。“法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是恰当的。就是说，为了给予责任非难，仅仅具有故意、过失的心理要素并不够，还必须是能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为，只有在这种场合，才能考虑责任非难。”①法律作为一般规则，其普遍的无差别的适用应当是法律的基本品格，也应当是法律的基本价值所在。作为一种社会行为规范，法律必须尊重和关注每个个体。“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，重要遇到一种阻力，并最终被战胜。”②法律必须关乎情感才能是正当的，法律也必须结合情理才有可能获得人们的忠诚。可以说：“情理是法的生命”。“刑罚的概念、本质及意义，实应有赖于精密的刑事法学的推证与探讨，配合民主、法治秩序的社会动力，以寻求立法的理性化与司法的人性化为目标”。③法律不仅有功能之维，还具备意义之维。作为意义之维的法律与人类的基本价值密切相关。法律的期待不能违背人的最基本的本性。笔者认为，期待可能性理论并不是如同有些学者而言的对人性之弱点倾注同情之泪水，而是真正尊重人性，对人性的关怀。法律是公意的体现，必须把人们的自然权利作为基本权利加以确认和保护。只有这样的法律才是良法，这有这样的法治才具有正当性。虽然期待可能性理论起源于德国，但德国刑法界对期待可能性理论却持基本否定态度，没有将其作为一般的超法规犯罪阻却事由，而是限制它的应用。只是为了缓和个体正义与形式化的普遍规范之间的冲突，有条件的在对法律规定进行解释的时候承认期待可能性理论。但是在日本刑法理论界，则是在基本承认期待可能性的合理性和正当性的前提下，适度扩大期待可能性的适用范围，力图缓和或协调期待可能性与刑法基本原则――“罪刑法定原则”之间的冲突。日本刑法理论界普遍认为期待可能性理论作为独立的超法规责任阻却事由，适用范围应当扩大。纵观日本及德国刑法，涉及期待可能性的特殊客观情形有两个大的方面。一、以没有期待可能性为基础的责任阻却，具体包括（一）特殊情况下的防卫过当德国刑法第33条规定，防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。正当防卫是国家赋予公民在紧急情况下面对不法侵害可以进行适度防卫的权力，正当防卫要符合一定的限度条件，超过限度属于防卫过当，要承担一定的刑事责任。我们认为，如果行为人在实施不法行...