第1页共15页公司法人国籍确定的实际控制标准探析[摘要]公司法人的国籍认定标准对国家利益而言至关重要。《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》对我国公司法人国籍确定总体上采用绝对成立标准的制度进行了改良，确立了在依据成立地标准对投资者国籍进行定义的同时，引入了“实际控制”的最终标准。在外国投资者控制境内企业方面全面贯彻了“实际控制”原则，而在中国投资者控制外国企业方面则只是有限度地贯彻了“实际控制”原则。[关键词]《外国投资法（草案）》；法人国籍；实际控制；外国投资者[DOI]1013939/jcnkizgsc201607133《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称“《外国投资法（草案）》”）废除了外资三法确立的逐案审批第2页共15页制度，设计了与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度。[1]国家可以基于自身经济安全及发展利益的需要，在外资准入前列明不适用国民待遇的“不符措施”的负面清单。为了预防和制止外国投资者对《负面清单》的规避，《外国投资法（草案）》对我国公司法人国籍确定总体上采用绝对成立标准的制度进行了改良，确立了在依据成立地标准对投资者国籍进行认定的同时，引入了“实际控制”的最终标准。1实际控制标准的概念实际控制标准是指公司法人国籍由公司法人的实际控制人的国籍确定，换言之，实际控制人之国籍乃是公司法人之国籍。法国学者索姆耶尔在《国际私法大全》中指出“法人只不过是覆盖在一群成员身上以使他们联合于其中的一层面纱；它使他们凝聚成一个人，这个人同他们自身毫无差别，因为这个人就是他们本身，他的国籍无非就是他们自己的国籍”。如何判断“控制”是基础性问题，对于投资者的性质认定具有第3页共15页决定性影响，关系到投资者及其投资是否适用准入许可、国家安全审查以及信息报告等制度。我国的现行的国内法和对我国有效的国际法对“控制”尚无明确的界定，“控制”及其相关概念零星地散布在《公司法》和《反垄断法》等部门法律条款中。笔者根据《外国投资法（草案）》第18条对“控制”概念外延的描述，暂且把控制定义为：直接或间接地利用股权、人事、管理、协议等任何方式，能够对公司的营运决策产生终局性影响。《外国投资法（草案）》对实际控制标准的引入，一方面规定，受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者；另一方面规定，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。[1]但是，上述两种实际控制也并非等量齐观，在外国投资者控制境内企业方面全面贯彻了“实际控制”原则，而在中国投资者控制外国企业方面则只是在个别制度安排中有限度地贯彻“实际控制”原则，下文将分别作出阐述。2外国投资者控制境内企业第4页共15页21境内企业的类型根据实际控制权的不同，可以将境内企业划分为四类不同性质的企业：一是全部由中国投资者投资的境内企业，为内资企业；二是由中国投资者实际控制、部分由外国投资者投资的境内企业，为外国投资企业；三是由中国投资者实际控制、部分由中国投资者投资的境内企业，该境内企业兼有外国投资企业和外国投资者的双重身份；四是全部由外国投资者投资的境内企业，该境内企业也具有外国投资企业和外国投资者的双重身份。此处所称的外国投资者控制的境内企业包括上述第三类和第四类境内企业，难点在于上述第二类和第三类境内企业的实际控制的区分。22控制标准的认定221三款规定之间的适用关系《外国投资法（草案）》第18条列举了五种情形认定控制标准《外国投资法（草案）》第18条规定“本法所称的控制，就某一企业而言，是指符合以下条件之一的情形：第一，直接或间接持有该第5页共15页企业50%以上的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益的。第二，直接或间接持有该企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益虽不足50%，但具有以下情形之一的：一是有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员；二是有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位；三是所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。第三，...