德国商法法典化、去法典化与现代化：历史脉络与启示王建文河海大学法学院副教授关键词:法典化去法典化历史脉络变异商法通则内容提要:在德国私法法典化的过程中，历史法学派、学说汇纂法学与法学实证主义均产生了重要影响。在此过程中。商法也逐步实现了法典化，但却未能像民法那样实现体系化。由于自身的体系缺陷及商法的发展变迁，德国商法逐渐走向了去法典化，并在努力实现现代化的过程中，证实了其难以有效体系化。这也给我国商法立法模式的选择提供了重要启示，即不必追求我国商法的法典化，而制定《商法通则》即可。一、德国商法法典化的理论基础尽管德国商法法典化历史早于民法，但由于德国商法法典化的理论基础远远落后于民法，因而德国商法典的立法水平也明显落后于民法典。在德国于19世纪末开展大规模的法典化工作前，启蒙的理性法已走向崩溃。在全盛时期，理性法为人性尊严建立起了胜利的标志，但理性的私法从中所获得的收益却远不如公法那样明显。欠缺考量与皮相化的合理主义不仅损害到生动地传承下来的法律意识及已形成的理性，并且通过国家机制垄断了未来自然法的发展，因而闭锁了其自身的进展。[1]在理性法走向崩溃的过程中，德国法学界产生了对德国法典化进程具有重大影响的历史法学派(其代表人物为萨维尼)。历史法学在法律的历史性中发现了自身民族之历史性：先是从法律的各种意涵来发现民族精神，之后则认定法乃后者之产物。对此，萨维尼认为，自然法是无止境夸张之哲学;法律不是理性的结果，而是经由持续的民族精神力量所产生的。[2]历史法学对于自身存在之历史性的内省，为法学引进了一种至今尚存的新研究方法。历史法学派的真正本质在于：重新创立了有方法意识的、体系性的法学。该创新不能单从整体文化的提升以及唯心论历史形而上学、古典主义与新人文主义的影响来说明。其核心应为法学本身内部的转变过程。总的来说，历史法学派从自然法中继承了以下遗产：(1)学说汇纂体系;(2)体系与概念建构的方法以及由体系与概念逻辑性地推导出裁判的形式主义;(3)一些到现代仍是民法体系之建构性要素的基本概念，如客观法、主观权利、法律行为意思表示、双务契约、给付义务与给付不能等。因此，不应将历史法学中理性法的遗产理解为已完结之时代未解决的残渣，而应将其视为历史法学所完成的更新了的支柱。藉此，流传下来的法素材得以有方法意识地被组成自主的、有批判性的法学。只有坚持伦理性的、有方法意识的理性主义，才能保持法学的地位，使其不致退化为传统主义或语言学式的世界疏离。[3]在历史法学派的基础上，对德国法典化产生了直接影响的学说汇纂法学与法学实证主义得以产生。尽管历史法学派具有多种贡献，但其大部分心力无疑是放在建构体系性的民法学上。这种民法学，依其独特的教科书标题(源于罗马法的“学说汇纂”)，逐渐发展成为“学说汇纂法学”。学说汇纂法学始终遵循形式主义方向。后世学者将学说汇纂法学的建构性方法加以扩充，并将其专用于其他法律部门(特别是国家法)，从而使其成为德国法典化的共同基础。学说汇纂法学以法学实证主义的法律观为基础，后者只从法学的体系、概念与定理中推论出法条及其适用，外于法学的，诸如宗教、社会或学术的评价与目的，均不具有创造或改变法律的力量。易言之，法学实证主义包含两个层面的内容：一方面，法学是产生法的科学;另一方面，法学在实现产生法的使命时是自治的，即它不依赖于自身之外的任何事物。[4]假使实证主义仅由其学科自身的体系、概念以及被承认的定理推论出法，则会得出下列最重要的结论：(1)既存的法秩序始终是一个由制度与法条组成的封闭的体系，其独立于(由制度与法条所规制之)生活关系的社会现实之外。在此前提下，仅凭逻辑操作来对所有待办法律案件作正确裁判。(2)法学实证主义的体系是封闭的，它要求无漏洞性。然而，无漏洞的不是实证法条。概念在概念金字塔中的定位与符合逻辑的体系脉络，始终可以通过“有创造力的建构”，逻辑一贯地填补实证法律的漏洞。持续不断地推敲琢磨法学概念以达于完全的体系正义，正在满足该要求。依此理念，一旦学术对概念的工作达到目标，则任何可想像的法律事件...