民法亲属编离婚制度之探讨夏吟兰上传时间:2003-3-14摘要：在保障离婚自由、反对轻率离婚，同时强化离婚救济，实现保护弱者利益的社会正义与法律公平的离婚立法指导思想之下，本文建设在起草民法典专家建设稿时应采取两种方法：一是在现有规定的基础上进行修改，二是通过“另案”的方式，提出与原有规定不同方案。同时，在离婚后父母于女关系的规定中更强调保护于女的利益。关键词：离婚自由；离婚救济；损害赔偿；于女抚养中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：1007—3698(2002)04—Q012—07离婚制度不仅是婚姻制度中的重要篇章，也是随着时代的变迁变化最大，争议最多的篇章。新中国自1950年婚姻法始，在婚姻法的二次修订中，离婚制度都是重中之重，且对民众的生活、婚姻观念的变化产生了重大的影响。1950年婚姻法彻底废除了封建主义的男性专权离婚制度，建立起现代社会的自由离婚制度；1980年婚姻法首次明确规定了裁判离婚的法定条件采破裂主义：夫妻感情确已破裂，调解无效，准予离婚。2001年婚姻法修正案第一次将离婚救济的理念植入离婚制度，设立了离婚损害赔偿制度及家务劳动补偿制度，强化了离婚时的经济帮助，从而形成了较为完整的离婚救济制度体系。每一次婚姻法起草、修订的前后，都引发了有关婚姻法甚至是婚姻观念的大讨论。而肇始于20世纪90年代初的对1980年婚姻法修订的讨论，可以说是历次起草修订过程中理论准备最充分的一次。尽管由于种种原因，婚姻法学家的理论、观点未得到充分的重视和吸纳，但在民法典亲属编的起草过程中，我们作为参与专家建议稿的起草者，有责任、有义务不懈地努力，将那些经过充分讨论，意见趋于一致的观点纳入草案当中，同时，也将一些尚未成熟、但确有新意或言之有据的观点纳入草案，供同行们讨论。一、离婚立法指导思想的发展新中国成立以来的我国两部婚姻法都是以保障离婚自由、反对轻率离婚作为离婚立法的指导思想的。2001年婚姻法修正案在此基础上有了一个重大发展与突破，即在保障离婚自由、反对轻率离婚的同时，强化离婚救济，实现保护弱者利益的社会正义与法律公平。保障离婚自由是婚姻自由原则的具体体现，是婚姻关系的本质要求，但保障离婚自由并不等于任意离婚，离婚必须符合法定条件，履行法定程序。法律上有关离婚的各项规定既是对离婚自由的保障，也是对轻率离婚的限制。同时，为离婚的弱势一方提供救济手段，使其获得法律上的公平正义，也是离婚立法的重要内容。离婚救济制度彰显了夫妻双方人格独立与平等的理念，致力于损害与救济之间的衡平，而其更重要的社会意义则体现在为离婚自、由与社会正义之间架起了法律的桥梁。二、诉讼离婚法定标准的探讨离婚的条件与程序中较有争议的问题是诉讼离婚的法定标准，这是自20世纪50年代以来婚姻法学界争论最多、最广泛的课题。1950年婚姻法第17条规定：男女双方自愿离婚的准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。由于婚姻法对诉讼离婚的标准未作具体规定，50年代一直有理由论与感情论之争，理由论强调，离婚必须有正当理由，无正当理由不得准予离婚。感情论则强调感情是婚姻的本质，只要夫妻感情确已破裂，就应当准予离婚，而不问理由是否正当。理由论与感情论之争，实际上是过错离婚主义与无过错离婚主义之争，由于左的思潮的影响，理由论即过错离婚主义无论在理论界及司法界均占上风，成为主要学说和实际上的判案标准。1980年婚姻法彻底否定了理由论，第一次在中国采无过错的破裂主义，婚姻法第24条明确规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。从此感情破裂说取代了正当理由说，感情破裂与否成为决定婚姻关系是否应当继续维持的标志，学界普遍认为它反映了社会主义婚姻的本质，符合我国离婚立法的发展，是我国司法实践经验的总结。无过错离婚主义成为我国离婚立法与司法的原则。同时，学界又对“感情破裂”进行了深入的探讨，形成了完全感情破裂说与感情与义务结合说。完全感情破裂说强调感情是确认夫妻关系是否应当维持的唯一标准，即使当事人的理由不正当只要感情确已破裂，就应当准予...