从《与贸易有关知识产权协定》到《非物质文化遗产公约》摘要:非物质文化遗产实际上就是活态的未固化的文化遗产,而只有保护非物质文化遗产和自然遗产两种遗产,文化多样性才能实现,因此《文化多样性公约》与《保护非物质文化遗产公约》、《保护世界文化和自然遗产公约》公约似乎存在目的与手段的关系。在全球化的今天随着经济政治的一体化,各种传统文化也面临着本其它强势文化“同化”的风险,在这个时候unesco提出保护最容易被人忽视的非物质文化遗产以维持世界文化多样性,并主张将传统文化的保护与发展列入国家文化主权的范畴,其意义重大不言而喻。关键词:传统文化;与贸易有关的知识产权协议;保护非物质文化遗产公约:df5文献标识码:a:1009-0118(2012)09-0094-03传统文化的法律保护一直是一个存在争议的重要问题,世界贸易组织(wto)、世界知识产权组织(wipo)、联合国教科文组织(unesco)作为当今世界重要的国际组织,积极开展国家之间的合作,制定了一系列有关于传统文化的法律保护的条约,而本文将通过对国际条约的分析为我国对传统文化法律保护问题提供立法借鉴。一、《与贸易有关的知识产权协议》对传统文化的保护世界贸易组织(wto)是按照1994年的《建立世界贸易组织马拉喀什协定》建立的,其宗旨是“期望通过达成互惠互利安排,实质性削减关税和其他贸易壁垒,消除国际贸易关系中的歧视待遇。”wto确定了“市场准入”规则,推行文化产品贸易自由化,文化产品与普通产品一样都是wto规制的贸易对象。在“乌拉圭回合”谈判中,加拿大、法国等国认为文化产品有其特殊性,不能与其他商品一样流通,主张将文化产品作为一种“文化例外”条款写入相关协定。[1]但随着wto的成立,原有的文化贸易壁垒被逐一消除,文化贸易自由化成为主流。trips协议保护的客体非常广泛包括作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志和专利等,但并未将传统文化列入其中。将传统文化予以保护最大的障碍就在于,它们是集体创作的,属于某一民族或某一地区的人民所共有,从一开始就处于公有领域之中。有些国家认为,传统文化很难与现代知识产权保护制度联系起来。例如,加拿大产业部下属的知识产权政策局在2002年3月提出了一份“版权改革框架”的文件,其中认为难以对民间传统文化提供版权保护。主要理由有以下四点:(一)版权保护系针对作者而言。就民间传统文化来说,例如传统歌曲和舞蹈,通常难以确定谁是具体的作者;(二)版权保护只适用于已经固定于物质载体上的作品,而民间传统文化存在于口头传说中,通常没有固定的物质载体上;(三)版权保护的期限通常是作者的有生之年加50年,而传统的歌曲、舞蹈和故事等等则是世代相传,早已进入了公有领域之中;(四)版权保护建立于财产权概念的基础之上。民间传统文化的创作者并没有把自己的创作当作私有物品,而是将之作为礼物,一旦创作出来就与社会的其他人共享。这样,就很难将民间文学与财产权的概念联系起来。[2]trips协议第7条确定了该协议所确立制度的目标:“知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播,有助于技术知识的创造者和使用者之间的互利,并在一定程度上有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”这一目标涉及三方面的平衡,即“激励创新”与“促进使用”之间的平衡、创造者利益与使用者利益之间的平衡、权利与义务之间的平衡。trips协议虽然在规定专有权利的同时,试图对权利加以限制,使得权利人行使权利的同时能够兼顾社会公众的利益。但是,trips并没有将其确立的平衡目标坚持到底,它的制度安排将传统知识的保护排除在外,适用范围主要限于基于现代科学技术和文化所产生的知识。[3]结果导致作为传统文化“”提供者的传统社区或当地居民,因其所持有的传统文化知识任由他人获取、免费使用而得不到任何补偿。二、《保护非物质文化遗产公约》对传统文化的保护1972年unesco召开大会通过《保护世界文化和自然遗产公约》。公约将“文化遗产”的范围限定为有形的历史文化遗产,其保护对象是具有考古、艺术、人类和科学价值的东西。但是文化遗产并没有结束于纪念碑和纪念品上,它也包括从祖先那里继承并传给子孙的传统或活态表达,例如口头传统、表演艺术、社会实践、宗教仪式、节日...