论提单中“喜马拉雅条款”的效力闻银玲摘要：提单中的“喜马拉雅条款”源于海运实践，并在实践中不断发展，其部分内容为国内法和公约所认可，英美等国司法实践中也形成了该条款的有效要件。我国目前司法实践中尚未形成有关“喜马拉雅条款”的统一的认识，在“喜马拉雅条款”效力问题上海事审判中存在较大分歧，因此应在有关法律中使这一问题明确下来。关键词：喜马拉雅条款效力提单：DF961文献标识码：A：OnthevalidityoftheHimalayaclauseinthebillofladingBywenyinlingAbstract:HimalayaClauseinthebillofladingaroseastheresultofshippingpracticeandhasdevelopedconstantlyinthepractice.ThepartcontentofHimalayaClausehasbeenbroughtintotheconventionandinternallawofmanynations，thevalidconditionsofHimalayaClausehasbeenformedthroughthejudicialpracticeinthecommonlawsystemcountries.TherearesomeproblemsonthevalidityofHimalayaClauseinthejudicialpracticeinChina，soitisnecessaryandisthebestwaytoamendtherelatablelawtodefinitetheproblems.Keywords：validity,billoflading,HimalayaClause一、“喜马拉雅条款”的起源和发展（一）“喜马拉雅条款”的起源“喜马拉雅条款”源于1953年英国上诉法院审理的著名的Adlerv.Dickson案。英国PQ公司的“喜马拉雅”号客轮在一次靠港时，由于悬梯倒塌，致使一名叫Adler的女乘客从十六英尺高的地方摔到码头上而受伤。因客票上订有免除承运人责任的条款，承运人对此损害不负责任。该乘客转而以侵权为由控告该轮船长Dickson和水手长。法院认为船长作为承运人的代理人不是合同当事人，不可以援引客票上的免责条款，应该承担赔偿责任，判决船长支付6000英镑的损害赔偿，后船舶所有人给予船长相应补偿。该案判决后，为了避免受损人绕过承运人向受雇人索赔，而使承运人的免责权利或责任限制权利落空，承运人纷纷在提单或客票上加上一个条款，使承运人的受雇人、代理人可以援引承运人的免责及责任限制权利，此条款被称为“喜马拉雅条款”。1英国、美国等国家的法院开始对载入提单中的“喜马拉雅条款”并不认可。理由是：它不符合合同相对性原则（privityofcontract）。承运人的受雇人或代理人并非运输合同当事人，也非提单记载之承运人，不得主张提单上的利益，并且这种条款经常是提单背面的印刷条款，承运人未经合同相对人同意不能为受雇人或代理人设定权利，而且这种权利损害了货主的利益。但是很快大部分国家改变了态度，纷纷认可了该条款，这主要是因为：首先，出于衡平的考虑。承运人的受雇人或代理人的财力、地位不足与承运人对抗，他们为承运人提供劳务，得到的是劳动报酬，并非营运利润，因此不应承担，一般也无力承担承运人在营运中造成的货损赔偿责任。各国法律一般都规定，雇员在工作中造成的损害应由雇主承担，而按各国代理法的规定，代理人在授权范围内的行为造成的损失应由被代理人承担责任，即使货主以侵权追究雇员或代理人的责任，但最终承运人须对雇员或代理人做出补偿，最终承担责任的还是承运人，并且合同或提单中的免责和责任限制权利也落空了。因此承运人纷纷在提单中加入“喜马拉雅条款”，这是为了保护受雇人或代理人的利益实际上更是为了保护自己的利益。其次，航运政策上的考虑。航运业的强弱不仅影响世界经济的发展，也是各国经济竞争的一个重要方面。在具有国际性的相互竞争的海上运输业中，一旦一个国家认可了此条款，出于对承运人的保护，别的国家也会认可“喜马拉雅条款”的效力而使本国的承运人不至于在劣势的条件下竞争。（二）“喜马拉雅条款”的法定化与扩大化随着英美等判例法国家在判例中逐步认可了提单中的“喜马拉雅条款”，该条款被公约和各海运国家的国内法采纳而成为法律条款，即“喜马拉雅条款”法定化。例如1968年的《关于修订统一提单若干规则的国际公约》（以下简称《维斯比规则》）第3条第2款规定和1978年《联合国海上货物运输公约》（以下简称《汉堡规则》）第7条第2款规定及我国《海商法》第58条第2款规定。在“喜马拉雅条款”的法定化的同时，提单中的“喜马拉雅条款”不...