2402007.09论我国驰名商标反淡化保护的立法缺陷及其完善□李红霞[1]李红雁[2]([1]北京市昌平区人民法院北京102208;[2]北京吉利大学法学院北京102202摘要商标淡化行为所带来的危害说明建立驰名商标反淡化保护制度实为必要。本文在商标淡化理论基础上,着重分析了我国驰名商标反淡化保护立法方面的缺陷,并在借鉴国外驰名商标反淡化保护制度的基础上提出了完善我国驰名商标反淡化保护制度的措施。关键词驰名商标淡化反淡化保护中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2007-240-02对商标进行反淡化保护最早起源于德国。1994年《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS协议和世界知识产权组织(简称WIPO国际局1996年制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》(以下简称《示范规定》吸收了商标淡化理论。商标淡化行为所带来的危害说明建立驰名商标反淡化保护制度实为必要。但目前我国尚未建立起完善的驰名商标反淡化保护制度,因此,有必要针对我国驰名商标反淡化保护立法方面的缺陷进行完善。一、商标淡化的涵义依据WIPO国际局编纂的《示范规定》第3条第1款b项,“”“淡化是指对商标的区别性特征”“和广告价值的减损。美国《联邦商标反淡化法》将淡化定义为不管驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系,或者存在混淆、误解或欺骗的可能性,减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为。”(二商标淡化的表现形式商标淡化可以有多种表现形式,目前已出现的商标淡化行为主要表现在以下五个方面。(1将他人的驰名商标仍作为商标使用,只是使用在不相同、不相似的商品或服务上。(2将他人的驰名商标作为自己企业名称的组成部分。(3将他人的驰名商标作为域名使用。(4将他人的驰名商标作为自己商品的装潢使用。(5将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用。三、商标淡化的法律性质商标淡化现象其实早已存在,但一直没有引起人们足够的注意,这主要是因为传统理论的限制。依传统理论,商标权人只能禁止他人未经许可在相同或相似商品或服务上的使用行为,但商标淡化理论突破了这一限制,它将商标权的禁止效力扩展到非相同、非类似的商品或服务上。这种突破是由商标淡化的法律性质决定的。(一商标淡化是一种间接侵害商标权的行为“有学者认为如果行为人使用的商标不会与他人的商标造成混淆或者误导,那么他实际上既不会损害消费者的利益,也不会损害商标权人的利益,…那么他的行为就是一种对社会无害的行为…”“。因而认为商标淡化理论已经走的有些远了!”商标淡化行为是一种间接侵害商标权的行为,驰名商标因信誉卓越,具有高度的个性,为消费者所熟知和信赖。如果驰名商标被侵权者反复使用在不相似的商品或服务上,即使不会造成任何混淆或误导,逐渐地消费者就很难再将驰名商标与正宗商品和服务相联系,驰名商标的独特性、区别力被减弱和冲淡了,从长远来看,这必将损害商标所有人的利益。而且,这种损害往往是难以估量的、难以测评的和无法挽回的。因此,对驰名商标仅防止出处混淆,进行有限的相对保护是不够的。(二商标淡化是一种不当得利行为侵权人将与驰名商标相同或相似的商标注册或使用于同驰名商标所标识的商品或服务不相同也不类似的商品或服务上,“”是一种搭便车的行为,不正当地利用了他人的成果,从原来商标所有权人处取得了不当得利。因为标识杰出质量的产品或优良服务的驰名商标由于广泛的广告宣传,已在公众心目中相对固定地与某一来源结合起来,因此,他人在不相似的商品或服务上使用相同或相似的商标,很可能使公众错误地认为后者也来源于前者,或者他们之间有某种援助关系、隶属关系或合作关系等,从而更愿意购买。(三商标淡化是一种不正当竞争行为如前所述,商标淡化行为有可能使消费者认为商标淡化行为者与被商标淡化者之间有着某种联系,或其商品或服务均来源于被淡化法律经纬2412007.09者。因此,即使商标淡化行为与被商标淡化行为者的营业不直接竞争,商标淡化行为人还是不恰当地利用了他人商标的声誉,使之在市场活动中占据了一个较高起点,这对于与商标淡化行为者同行业的其他市场主体来说,是一种不正当竞争。FederalDilutionTrademarkLawintheUnitedStates.1996.林海涛....