比较与借鉴_在诠释与理论之间着力求索_马克昌教授_比较刑法原理_评介收稿日期:2003-03-10作者简介:赵秉志(1956—),男,河南南阳人,中国人民大学法学院教授,博士生导师,法学院副院长;曾粤兴(1965—),男,广东兴宁人,云南大学法学院教授,《云南大学学报(法学版)》主编,中国人民大学法学院刑法学博士生。①参见陈明华、曾粤兴:《两岸刑法学交流的世纪硕果》,载《政法论坛》2002年第2期,收入赵秉志主编:《刑法评论》(第1卷),法律出版社2002年版,第280以下。比较与借鉴:在诠释与理论之间着力求索———马克昌教授《比较刑法原理》评介赵秉志1,曾粤兴2(1·中国人民大学,北京100872;2·云南大学,云南昆明650223):DF61文献标识码:A:1000-0208(2003)02-179-04刚刚进入21世纪第二个金秋,著名刑法学家、武汉大学法学院教授马克昌先生的新作《比较刑法原理———外国刑法学总论》面世。数年来,我们陆续拜读过马先生主编的《刑法学全书》、《犯罪通论》、《刑罚通论》、《近代西方刑法学说史略》等论著,深知马先生学贯中西而治学严谨,思想深邃而勤于耕耘,不鸣则已,鸣而必有高论。研读马先生著述,不独有茅塞顿开、明白事理之愉悦,亦有品味马先生独特朴实的语言和冷静睿智的文风时的击节赞叹。此等感受,必不为笔者所独有。拜读马先生这部宏篇巨制后,作为晚辈后进,以好书共赏之心愿写成此文。既作书评,更作读后感发表,推介之外,更慕方家指教。一、严谨:初读此书之感受刑法比较研究,为一般学者所不敢轻易涉足,盖因仅当代刑法学说发展至今已有200余年历史,加诸启蒙思想家的刑法思想,已逾400年,可谓博大精深,卷帙浩繁,学者之林群星璀璨。此其一。其二,作比较研究,若仅掌握二手资料,也难于准确把握学者原意。是故20年来刑法比较研究成果寥若晨星,其间几本拓荒之作或侧重于个罪比较,或兼顾刑法总则分则法条与原理,或拘谨于时代思潮的禁锢,体系与非理性的选择局限了原理的拓展。即使如本文作者之一———赵秉志教授主持的《海峡两岸刑法问题比较研究》四卷著作,也局限于区际刑法之比较。①马先生以耳顺之年攻克日语难关,能直接领略刑法典立法滞后但刑法理论颇为发达的日本国知名刑法学者的代表作,加之功力深厚,年逾古稀而耗时近4年一笔一笔写下80万字的此书[1],殊属不易,更可贵的是作者严谨的学风未因年事渐高而稍有懈怠。以该书第9章《正犯与共犯》为例。此部分内容,作者曾发表过7万余字的论文[2],若作忙里偷闲计,完全可以仅仅改动序号而全文移入此书,但马先生没有这样做,他参考了1999年出版的《德国刑法总论》(日文版)、2000年出版的《德国刑法教科书》(中文版)和《俄罗斯联邦刑法典释义》(中文版)作了认真修改,内容增至8万余字。不仅如此,作者参考的论著多达60部,内容几乎泛及整个犯罪论和刑罚论体系,可见作者对读者负责的程度和写作此书之精心,谓之呕心沥血之作当不为过。第21卷第2期2003年4月政法论坛(中国政法大学学报)TribuneofPoliticalScienceandLaw(JournalofChinaUniversityofPoliticalScienceandlaw)Vol.21,No.2Apr.2003二、全面:通读此书之认识此书由刑法的基础理论、犯罪论、刑罚论三编组成。首编包括刑法与刑法学、近代刑法理论、罪刑法定主义3章,内容涉及刑法思想史、刑法学说史;中编包括犯罪论概说、构成要件理论、违法性论、责任论、未遂犯论、正犯与共犯、罪数论7章;末编含刑罚论概说、刑罚的体系和种类、刑罚的适用、刑罚的执行、刑罚的消灭和保安处分6章。后两编以大陆法系国家刑法总则理论为主,个别问题如羞辱刑兼及英美刑法规定,学说与规范广及德国、法国、日本、意大利、荷兰、韩国、越南、泰国、前苏联、俄罗斯、美利坚等有代表性国家以及深受大陆法系影响的中国台湾地区,故本书副名为《外国刑法学总论》。虽然作者谦言不求体系之完整,但全书内容除缺“适用范围”外,不仅涵盖整个刑法总论,而且首编内容已跨入理论刑法学范畴,末章内容已延伸至非刑罚处置方法,堪称比较刑法原理之集大成者。这无疑为中国比较刑法研究提供了一本最全面的教科书和专著。三、精当:细读此书之评价大陆法系刑法理论源远流长,各种思潮、理念、学说杂糅其间。除立足于客观主义的学说外,又有主观主义的理论和...