宪法失序与对行政权剩余的规制——以执行权的变迁为视角程关松【专题名称】宪法学、行政法学【论文网络】wwcsscipaper/D411【论文期刊期数】2009年12期【论文期刊】《法律科学（西北政法大学学报）》(西安)2009年4期第41～52页【英文标题】ConstitutionalDisorderandtheRegulationofAdministrativePowerResidues:ThePerspectiveoftheTransitionofExecutionPower【作者简介】程关松(1965-)，男，湖北省黄冈市人，武汉大学法学院博士研究生，江西省社会科学院法学研究所副研究员，研究方向为宪法学与行政法学。武汉大学法学院，湖北武汉430072【内容提要】我国现行宪法认为行政权是一种执行法律的权力，没有政治功能派分。但在宪政实践中，行政权既有执行功能，又有政治功能，其政治功能缺乏合法性。行政权的扩张使宪法失序，主要原因是现有宪法没有一套规制行政权非正式的有效方案。宪法沉默之处就是宪法危机之所。行政权的非正式有其必然性，外在的、事前或事后的、间断的宪法制约机制不足以规制行政权，必须有内在的、事中的、连续的宪法制约机制予以配合。规范主义宪法的有效性必须向生活领域开放；功能主义宪法观的合法性必须获得法治化建构。行政法治模式宜以规范主义宪法为基础，以功能主义为补充。行政的开放性、公民参与、法律程序是内在宪法制约机制的要素。Theexistingconstitutionmaintainsthattheexecutivepower,whichexecutesthelegalauthority,doesnothavepoliticalfunctionstodistribute.Butintheconstitutionalismpractice,theexecutivepowerbasbothexecutiveandpoliticalfunctions,however,itspoliticalfunctionlacksthelegitimacy.Theexpansionofexecutivepowermakestheconstitutiondisorder,andtheprimaryreasonistheexistingconstitutiondoesnothaveasetofeffectiveplanregulatingtheunofficialoriginofexecutivepower.Theunofficialoriginofexecutivepowerhasitsinevitability,theexanteorexpostandtheinterruptedconstitutionrestrictionmechanismcouldnotregulateexecutivepower,andthecoordinationofinherent,synchronicandcontinualconstitutionrestrictionmechanismisgreatlydemanded.【关键词】执行权/剩余性范畴/宪法失序/民主制行政executivepower/residualscategory/constitutionaldisorder/democraticadministration：DF212文献标识码：A：1674-5205(2009)04-0041-(012)一、理性主义与行政权的剩余近代以来，对行政权的研究受到政治理性主义的影响，研究的重点是能够纳入宪法控制范围的正式的行政权。对正式的行政权的有效规制，以纯粹理性为特征的宪法表现出它的适应性。但是，由于行政权的实践品质，它在运行过程中更多地受到情势、时间等难以规范化的不确定性因素的影响，因此，宪法对行政权的规制就表现出回应能力的缺乏。政治中的理性主义的主要特征是它的完美的形式主义所产生的政治模式，它专注于规范的确定性，认为实践的知识不能称之为知识，它认为实践可以被理论所预设；它对多元的宪政实践缺乏回应能力。[1]6，11宪政中的理性主义相信人有无限的理性，无限的理性可以化约为完美的宪法理论，而完美的宪法理论又可以指导一切宪政实践。世界上第一部宪法正是在这种信念的鼓励下诞生的。汉密尔顿认为：“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”[2]3实际上，理论和实践之间的关系是不平衡的，[3]131宪法理论必须向宪政实践开放。霍姆斯认为：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。感受到的时代需求、流行道德和政治理论、对公共政策的直觉，不论是公认的还是无意识的，甚至法官及其同事们所共有的偏见，在决定治理人们的规则方面，比演绎推理影响更大。”[4]82行政权的确受到情景、机遇和强力的影响，我们必须“理性地考量非理性的事务”。[5]85实际上，对行政权非理性领域缺乏理性思考是现代宪法危机的重要原因。宪法沉默之时就是立法权和司法权孤独之时，宪法沉默之处就是行政权恣意之所，宪法沉默之处就是宪政危机之所。行政领域中存在大量的剩余性范畴...