从法定刑到宣告刑之桥梁的构建——以《人民法院量刑指导意见（试行）》为蓝本对量刑基准的解读刘军（山东大学威海分校法学院，山东威海264209）[摘要]量刑基准经由量刑原则得以解释和展开，并为架设从法定刑通往宣告刑之桥梁提供了设计蓝图与建筑材料，量刑方法则是桥梁的具体施工，在经过报应与预防两座索塔的搭建，将各种量刑因素依照作用大小固定到索塔之后，最终到达宣告刑之彼岸。[关键词]量刑基准；量刑原则；量刑方法［中图分类号］［文献标识号］［文章编号］［收稿日期］［基金项目］教育部人文社会科学基金一般项目：罪刑该当与量刑规范化研究（09YJA820042）［作者简介］刘军（1972-），男，山东省泗水人，山东大学威海分校法学院副教授，法学博士，法律系主任。经过多年的理论研究与实践探索，2005年最高人民法院开始对量刑规范化进行实质性的调研论证，2008年7月，在深圳召开了全国部分法院量刑规范化试点工作座谈会，对量刑规范化试点工作进行动员和部署，同年8月下发了《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，确定了4个中级人民法院和8个基层人民法院对两个试点文件——《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》进行试点[1]2009年6月1日起量刑规范化改革开始正式试点，全国120多家法院被指定参与试点。[2]2010年9月16日全国法院量刑规范化改革工作会议在海南三亚召开，对全国量刑规范化改革具有指导意义的两个规范性文件《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》将从2010年10月1日起在全国范围内全面试行。[3]至此，量刑规范化改革已经进入实质攻坚阶段。本次公布的《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》）是在各地方法院出台的量刑规范化意见的基础上制作的“标准版”，从总体来讲更加明晰，更具可操作性，明确了量刑的指导原则、基本方法并对常见量刑情节的适用作了较为细致的规定，涵盖了发案率最高的15个常见罪名。当然，因为是试行所以《意见》只是作了原则性的规定，为各地高级人民法院依据本地具体情况进一步细化量刑规则、确定基准刑和调节比例留足了空间，也为量刑规范化的理论探讨提出了新的课题。一、量刑基准的概念表述从我国目前的研究来看，许多学者是在不同层面上在使用量刑基准的概念，但内涵与外延差别甚大，尤其是我国学者在介绍外国学者的论述时加入了个人的理解，更导致了理解上的困难和适用上的无所适从。但其实，根据笔者的观察，德日学者对量刑基准有一个大体一致的认识，即量刑过程中所依据的原则和应当考虑的因素。日本学者大谷实认为：所谓的量刑基准，或者说刑的量定基准、裁量基准，“即应当以什么为考虑对象，基于什么原则来量刑。……应当说，刑罚的本质在于报应，并以实现一般预防和特殊预防为目的，因此，与此相关的所有事项均应成为考虑对象。”[4]P177换言之，以行为责任为中心，并全面考虑其他因素，这便是量刑基准了。从作为量刑基准之支撑的基础事实来看，包括属于犯罪事实的情节（犯情）和不属于犯罪事实的情节（狭义的情节）。前者是指犯罪的动机、方法、结果以及社会影响等，它是从犯人的责任和一般预防角度出发的重要事项；后者是指犯人的年龄、性格、经历及境遇、犯罪后的表现等它是判断犯人的社会危险性即改造可能性的事实，主要是从特别预防的角度出发的重要事项。此外，还包括犯罪后的社会局势的变化等“其他情况”也应当予以考虑。[Error:Referencesourcenotfound]P179依之，这些都是量刑基准。如此的量刑基准概念实质是指量刑的依据，包括量刑原则（指针）和量刑情节以及量刑过程中应当考虑的其他因素甚至政治因素因并非完全地被排除在外。当然，大谷实还提及了一种狭义的量刑基准，“刑罚的目的应在责任限度内追求，量刑的一般基准应是犯人的行为责任（量刑中的责任主义）。”[Error:Referencesourcenotfound]P179这里所谓的量刑的一般基准，是指立基于刑罚的本质——报应之上的量刑基准。至于说，何谓行为责任，从上下文的逻辑关系来看，似乎是指基于行为事实的单面（消极的）责任主义：一是，基于行为事实实现...