偶然防卫论(一)【摘要】偶然防卫理论是刑法学中的一个重要理论，对其正确定性，不仅对于完善刑法相关理论有着重要的意义，同时，对于解决司法实践中的难题也能提供相应的理论依据。本文将从行为无价值为视角，对偶然防卫的概念、性质以及如何出发展开分析，并提出相应观点，以期能够该问题的研究尽绵薄之力。【关键词】偶然防卫；行为无价值；性质；处罚【正文】引言各国刑事立法当中都有关于正当防卫的规定，并将其作为阻却违法或责任的事由。在正当防卫理论研究中，往往会遇到的一个相关联的概念就是偶然防卫。那么，什么是偶然防卫，它具有怎样的性质，是否该对这种行为进行处罚以及如何进行处罚就是必须要明确的。以下，本文将对偶然防卫的相关问题展开分析。一、偶然防卫的概念关于偶然防卫的概念，面前我国刑法学界有代表性的观点主要有以下几种：第一，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。[1]第二，偶然防卫是指“故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况”。[2]第三，偶然防卫是指“行为人出于一定的犯罪故意实施其行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形”。[3]第四，偶然防卫是指“故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条件”。[4]第五，偶然防卫是指“行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了其不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形”。[5]第六，偶然防卫是指“行为人故意对他人实施犯罪行为时，巧遇他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况”。[6]综合上述观点，我们可以看到学界对于偶然防卫概念的界定有以下共同之处：（一）存在着正在进行的不法侵害。如果没有不法侵害正在进行，而行为人出于故意或者过失对他人实施侵害行为，对于偶然防卫问题就没有讨论的必．要，而应该以故意犯罪或者假想防卫进行处理。（二）行为人没有认识到不法侵害正在进行。也就是说，行为人主观上没有防卫意识。所谓防卫意识，“包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正可有可能构成在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识”[7]而这一点，“也是偶然防卫与正当防卫的主要区别所在，在正当防卫的情形下，防卫人认识到不法侵害正在进行。”[8]（三）行为人客观上制止了不法侵害人的侵害行为，“偶然防卫之所以有研究的意义，就在于它有一定的积极的社会效果，行为人的行为虽是一种不法侵害行为，但其客观上却有应予以肯定评价的价值”。[9]学界对偶然防卫概念界定的分歧之处在于：行为人对不法侵害人实施侵害行为时，主观上是基于故意还是基于过失。在该问题上，有学者认为，偶然防卫的行为人只能基于故意，过失不构成偶然防卫。[10]有学者认为，偶然防卫的行为人既可以基于故意，也可以基于过失。[11]在此，笔者同意后一种观点，其主要理由有以下几点[12]：（一）对偶然防卫进行研究，目的是明确其性质及对其如何处理的问题，即偶然防卫是否是阻却违法性事由，或者说偶然防卫是否阻却责任，这对故意的罪过形式支配下的不法侵害以及过失的罪过形式支配下的不法侵害而致的偶然防卫都有必要，如果将过失的偶然防卫排除在偶然防卫之外，这是不全面的，实际上大大缩小了偶然防卫的范围，同时也不利于实践中此类问题的解决。（二）从偶然防卫之偶然性角度而言，“偶然”强调的是行为人所造成的客观的“有利的违法结果”，即行为人对其造成的结果是出于其主观预料之外的，是偶然的。在行为人主观罪过是故意的情形下，其所造成的“有利的违法结果”是偶然的；在行为人主观罪过是过失的情形下，其所造成的“有利的违法结果”同样也是偶然的。（三）从偶然防卫之防卫性角度而言。偶然发生的客观的“有利的违法结果”从解释论的角度而言，“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”。既然在行为人主观罪过是故意的情况下，都承认其行为的防卫...