论正当防卫的对象南方论刊?2007年第2期民主与,法制论正当防卫的对象王维丹(浙江大学法学院浙江杭州310028)【摘要】能否对单位和无刑事责任能力人实施的不法侵害进行正当防卫在理论上存在争议,本文在对不法侵害予以界定的基础上,提出应从客观角度分析认定不法状态,防卫人就无刑事责任能力者和单位实施的不法侵害在一定条件下也可以行使防卫权.【关键词】不法侵害;正当防卫;单位;责任能力1.不法侵害内涵之认识就作为正当防卫前提条件之不法侵害的界定,笔者认为,从防卫权的属性来看,它是对公民合法权利的救济和国家权力的补充,刑法中对正当防卫在犯罪视野中作出罪评价,并不是说正当防卫前提不法侵害应当仅限于犯罪行为,如果将不法侵害界定为犯罪行为,必然导致防卫的范围过窄,不利于鼓励公民保护自己的合法权利,因此,应当承认正当防卫中的不法侵害包括违法行为.但是将违法行为纳入到正当防卫前提的不法侵害中,并不意味着对任何违法行为都可以进行正当防卫,承认违法行为作为不法侵害,事实上,也必然需要对其作出限制.因为如果对一切违法行为都赋予正当防卫权,势必无限地扩大可防卫的对象,与刑法设立正当防卫制度的目的相背离.不法侵害不仅包括对人身财产造成或可能造成损害的犯罪行为,为了防止不法侵害范围的泛化,就违法行为也应限定在侵权领域.在违法行为中违约行为和情节轻微的侵权行为,尤其是对财产利益的轻微的不法侵害尽管也造成损害,符合现实性和破坏性,但并不具备紧迫性,可以通过民事赔偿予以救济,没有必要进行正当防卫.而对人身财产造成或可能造成损害的犯罪行为和严重侵权行为,当具备了紧迫性,进攻性时,则可以进行正当防卫.2.正当防卫的对象探究2.1对无刑事责任能力者能否行使防卫权对无刑事责任能力者的不法54侵害能否行使防卫权,有观点认为,对未满14周岁的未成年人和丧失辨认控制自己行为能力的精神病人的侵害,原则上不许实行正当防卫.这是因为未满14周岁的未成年人还不具备犯罪能力,也不具备保护自己的能力.而精神病人既失去了辨认控制自己行为的能力,同时也失去了保护自己安全的能力,他们主观上没有危害社会的故意.因此,在遇到未成年人和精神病人的侵害时,应尽量避免,实在躲避不开,在万不得已的情况下,才可以实行有节制的防卫.所谓有节制的防卫,就是在防卫时不许致未成年人和精神病人重伤和死亡,防卫行为以制止住未成年人和精神病人的侵害为止,最多只能是轻伤.笔者认为正当防卫中的不法侵害与一般的不法侵害所不同,在后者的认定中,不可避免的要涉及行为人的责任能力和责任意思.如果否定行为人的主观过错,在绝大多数情况下,就丧失了对其追究法律责任的可能.但是.正当防卫中的不法侵害的判断,更多的是立足防卫人防卫权的行使,基于对公民在面临紧急情况下自力救济的保护,不应以侵害人是否具备责任能力和责任只要行为客观上不,意思为条件．法且具有危害社会的现实紧迫性,即应成为正当防卫对抗的目标.不能以未成年人不具备犯罪能力否定其行为造成的客观危害,承认可以对其正当防卫,也不等同于允许防卫人不加限制地致其重伤或死亡,而是仍然要受到防卫限度的制约,当然,如果出于防卫之必要,事实上也不应局限于轻伤.因此,在侵害具有紧迫性,积极的攻击性的条件下,对无刑事责任能力者的不法侵害应该承认防卫人的防卫权.2.2对单位能否进行正当防卫对单位实施的不法侵害行为能否进行正当防卫,有学者提出法人尽管可以成为违法主体,但却不能成为不法侵害的主体.另有论者则认为,在一般的正当防卫中,虽然防卫的手段主要是杀人伤害行为,在单位实施不法侵害的情况下,也只能对实施不法侵害的自然人实施,在这种场合下防卫的对象虽然是自然人,但该自然人实施的行为并不是单纯的自然人个人的犯罪或违法行为,而是代表单位实施,从行为性质上判定该行为是单位行为,对单位犯罪进行,从这个角度看防卫并非不可能.笔者认为,对于单位实施的不法侵害,受害人有权进行正当防卫.首先,正如前文所述,不法侵害包括违法行为,单位能够成为违法的主体就不能排除其实施不法侵害的可能.当单位实施的违法行为具备了紧迫性,破坏性时,其行为对象应当享有正当防卫权,否则与鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的立法宗旨相矛盾.其次...