书评证据、证据法、非法证据排除浅说评《中国证据法草案建议稿及论证》内容提要：证据的概念、证据法的效力、非法证据排除规则的内容是证据立法中的一些基本问题，也是富有争议的问题。本文针对《中国证据法草案建议稿及论证》的观点进行了讨论。作者提出，证据是证明的依据，不仅仅是材料，也不一定是事实；中国的证据立法不能只规范在法院的诉讼行为，而且要规范侦查部门和检察部门的取证行为；非法证据排除，特别是毒树之果，不能简单地规定排除或不排除，而应根据具体情况处理。关键词：证据，证据法，毒树之果法学博士郑旭等最近完成了《中国证据法草案建议稿及论证》（法律出版社2003年7月版，以下简称《建议稿》），在中国证据法起草领域完成了一项大工程，对证据立法有重要的参考作用，其中有不少可取之处，也有一些需要进一步探讨的地方。本文拟提出一些问题求教《建议稿》的作者和专家。一、关于证据起草证据法，首先要明确什么是证据，是否必须在法律中写出证据的概念。建议稿第3条写道：“凡当事人提出的用于证明或者有助于证明本方提出的关于事实的主张的材料，都是证据。”笔者认为，这个定义是不完整的。在中国，证据不仅是当事人提出的，法院也可以依法收集证据。在刑事诉讼中，侦查机关也应当依法收集证据，而法院和侦查机关都不是当事人。这个定义称证据是“材料”，这不能包括各种证据形态。我们知道，证据根据形态可以分为两大类，第一类为有形的，通常称为“物证”（tangibleevidence或physicalevidence），第二类为无形的，称为言词证据（testimony），包括证人证言和被告人的陈述。我们平常理解的“材料”，通常是一种有形的物质，不包括未形成文字的陈述。中国现在的“证人证言”和被告人陈述，通常是在审判之前所作陈述形成的书面文字，①这当然可以称为“材料”，但是，根据（①按照传闻证据规则，此类陈述只是“传闻”，是不可以在法庭审理中采纳的。关于传闻证据规则，详见杨宇冠：“美国传闻证据规则”，载《诉讼法论丛》2001年第6卷；樊崇义、杨宇冠：“论传闻证据规则”，载《检察官学院学报》2001年第12期。“）联合国的刑事司法国际准则，被告人有权当面与证人对质①（①参见联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条。关于与证人对质规定的论证，见杨宇冠著：《人权法-<公民权利和政治权利国际公约>研究》，公安大学出版社2003年4月版，第275-289页。），这种在法庭上的对质本身就起到了证据作用，但这种对质显然不是”材料“。这个定义可能来源于《布莱克法律字典》（BLACK‘SLAWDICTORY）。该词典证据（evidence）条第一句话---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---说：”Anyspeciesofproof.orprobativematter，legallypresentedatthetrialoranissue，bytheactofthepartiesandthroughthemediumofwitnesses，recorded，documents，exhibits，concreteobjects，etc.，forthepurposeofinducingbeliefinthemindsofthecourtorjuryastothEircontention.“②（②BLACK’SLAWDICTORY，byHenryCampbellBlack，WestPublishingCo.1979，p.498.）译为中文可能是这样的：”由当事人提出的、以及通过以证人、记录、展示、和感知的任何证明的种类或证明材料“是证据。但是，该词典接着还写道：“Testimony，writings，materialobjects，orotherthingspresentedtothesensesthatareofferedtoprovetheexistenceornonexistenceofafact.”笔者试译如下：“为了证明某件事情存在或不存在，而提出来让人感知的证人证言、书写物、材料或其他东西，”是证据。该词典接下来还写道：“Allthemeansbywhichanyallegedmatteroffact，thetruthofwhichissubmittedtoinvestigation，isestablishedordisproved.Anymatteroffact，theeffect，tendency，ordesignofwhichistoproduceinthemindapersuasionoftheexistenceornonexistenceofsomematteroffact.Thatwhichdemonstrates，makesclear，orascertainsthetruthoftheveryfactorpointinissue，eitherontheonesideorontheother.Thatwhichtendstoproduceconvictioninthemindastoexi...