论证券交易中的契约责任张路（武汉大学法学院，湖北武汉430072）〔摘要〕契约在证券交易中起基础性作用，因此契约责任是证券交易中的基本责任类型之一；各国为保护投资者利益和证券市场交易的效率，在加强信息披露和反欺诈方面都有相应的立法，契约责任和侵权责任竞合在证券交易中比较常见，责任构成要求相互嬗变。仲裁约定在证券交易中的普遍应用，金融衍生业务的迅速发展，也加强了契约责任在证券交易中的作用。〔关键词〕证券交易；契约责任；侵权责任；仲裁；金融衍生交易〔〕D922.287〔文献标识码〕A〔〕1008-2689（2003）04-0021-041981年哈佛大学法学院CharlesFired教授在其所著ContractasPromise一书中强调，契约法庞大复杂，并未死亡，不能因对契约法某些缺点加以攻击，就认为契约法业已完结。社会不断进步，各种新的事物产生及环境之要求，契约法势必作某些程度的调整。[1]（37）在公法性较强的证券法领域，人们认为民事责任主要表现为侵权责任，甚至有人认为证券法中的民事责任只是侵权责任[2]。实际上，证券交易中发挥基础性作用的是契约。为此，本文从契约在证券交易中的基础地位、侵权责任与契约责任竞合、证券交易中的仲裁约定以及金融证券衍生业务中的契约等四个方面，对证券交易中的契约责任问题进行探讨。一、契约在证券交易中的基础地位证券交易（transaction）活动基本上有两种情形:一种为证券发行人（issuer）将证券出售（sale）给投资者（典型的有首次公开发行initialpublicoffering），为公司筹集资本，也称为发行人交易；另外一种为投资者相互之间对已发行证券进行的买卖（buy）sale）交易。从字面意思来看，证券活动中涉及的交易、发行（issuance或offering）、出售、买卖等行为，实际上都是当事人之间的买卖契约性行为。契约，一般乃指二人以上，以发生、变更或消灭某项法律关系为目的而达成之协议。[1]（5）从该定义可见，契约之要件可略述如下:（一）须以发生法律关系为目的，即在契约上产生权利义务关系之目的；（二）需有契约之存在。所谓契约，就是一方之允诺（promise）或要约（offer）经对方承诺（acceptance）之表示而达成者，又称为“合意”；（三）允诺必须具有约因（consideration）或以盖印契约替代，即英美法强调双方之间的权利义务平等关系，需要约因，否则以正式书面为之；（四）须协议无瑕疵存在，即双方之间之意思表示无错误（mistake）、虚伪意思表示（misrepresentation）、迫协（duress）或受不当影响（undueinfluence）；（五）须契约当事人有行为能力，具有法律上认为有效之意思表示能力；（六）须契约标的非不合法或无效，即不违反法律规定或公共政策，也就是契约之标的依普通法或特别法之规定，并非不合法或无效。证券交易活动完全符合上述有关契约的定义和要件要求，就连所使用的有些术语也完全一样。例如，offering既表示契约法中的要约，也表示证券发行，实乃同一含义。证券交易活动实乃各当事人之间有关证券买卖的契约性行为，因此，契约关系构成各当事人之间的基础关系。这种基础性的契约关系表现在证券交易活动的方方面面。以投资银行为例，在证券承销时，根据不同的证券类型和承销方式，投资银行往往要与发行人、承销团成员和销售交易商签定不同的协议，确定相互之间不同的法律关系。有代理关系，有买卖关系，也有协调其他利益的关系。例如，涉及国际承销的承销团间协议一般要规定两个承销团的承销份额、地区、分销活动的协调以及稳定操作的责任等。以上这些，都表现为一种契约关系和责任。在展开经纪业务时，投资银行应该遵守其经纪业务代理契约中的约定，遵守客户委托优先原则。上市公司并购是证券交易行为，收购者与被收购者之间的关系属于传统民法上的买卖契约关系，适用民法关于买卖的规定。在证券基金管理中，无论是契约型基金还是公司型基金，规范基金内部关系（即基金管理人、基金托管人、基金持有人三者之间权利义务关系）的最重要法律文件均为信托性质的契约。资产证券化中，信贷资产（应收帐款）是否可以“出售”，这种“出售”是否是法院认定的“真实出售”，往往引起贷款证券化是否合法有效的问题，而这构...