夫妻同居义务与忠实义务剖析邵世星国家检察官学院副教授关键词:婚姻法修改/同居义务/忠实义务/立法设想内容提要:本文比较分析了夫妻同居义务和忠实义务的基本内容,论证了我国婚姻法规定这两项义务的理由,并提出了设立这两项义务的具体设想。一、引言夫妻同居义务,是指男女双方以配偶身份共同生活之义务。它并不仅指共同生活于婚姻处所,还包括夫妻间共同的性生活和共同的感情生活。其中,共同的性生活义务是其重要内容。所以,同在一屋如设屏障分别生活者,不是同居。反之,虽一屋有多室但不影响夫妻共同生活者,仍不失为同居。夫妻忠实义务,主要指夫妻贞操义务,即专一的夫妻性生活义务,在夫妻关系存续期间不得为婚外性行为。广义上,这项义务还包括夫妻不得恶意遗弃他方,不得为第三人利益牺牲、损害配偶一方利益及其他内容。对此本文主要讨论贞操义务,必要时涉及其他内容。在关于我国立法中是否应增设夫妻同居义务和忠实义务的讨论中,很多人使用的是“配偶权”的概念而不是“夫妻同居义务和忠实义务”的概念。因此在做进一步研究之前,我们有必要在概念上先弄明白“夫妻同居义务”、“忠实义务”和“配偶权”的关系,以明确讨论的方向。“配偶权”本身是一个并不常用的概念,也是一个含义并不十分确定的概念。配偶间的权利和义务关系实际上是婚姻效力的体现,因此理论上一般认为,配偶权的概念有广义和狭义之分,广义上的配偶权是指基于配偶身份所形成的相互间的一切权利,包括夫妻人身权和夫妻财产权;狭义的配偶权仅指夫妻人身权,又叫配偶身份权,内容包括冠名权、要求对方同居的权利及住所决定权、要求对方忠实及协助的权利、相互扶养及经济保障权,选择职业的自由权、家事代理权、夫妻订约权等。在我国现在的争论中所使用的“配偶权”概念,除有少数人是在“夫权”或“妻权”的意义上使用的以外,一般是指夫妻同居义务和忠实义务,只是狭义配偶权制度中的两项内容而已。关于配偶权的其他内容,有些也需要进一步完善,但在相关方面人们基本上已达成共识,并无太大争论。因此,本文分析的范围限定于夫妻同居义务和忠实义务。另外,本文这里使用“义务”的术语,是遵从习惯。实际上对夫妻关系而言,一方的权利即是他方的义务,两者相辅相成。因此对某项权利是从权利角度称之,还是从义务角度称之,并不影响其具体内容。当前,我国正在酝酿修改现行《婚姻法》,应否增设有关夫妻同居义务和忠实义务的规定,是其间一个争论的热点问题。要解决这个问题,不能光靠感性的认识,而主要要靠理性的分析。而其中,研究我国历史上和外国关于夫妻同居义务和忠实义务的规定,又是理性分析的两个重要方面。因为,婚姻家庭法律属于固有法,应该根置于本民族的基础之中,本民族的传统习惯、风俗人情、伦理道德、法律渊源,无疑对婚姻家庭立法有着不容忽视的影响。同时,人性有其相通的地方,人类的婚姻家庭的自然属性是共通的。因此,以人为本的婚姻家庭法,应该解决人类共通的婚姻家庭问题,反映人所共同的需要和特点,关注人自身的进步、文明和发展方向。因此,借鉴外国关于夫妻同居义务和忠实义务的规定,无疑对我国的立法工作将大有裨益。二、我国历代关于夫妻同居义务和忠实义务之规定(一)夫妻同居义务1.我国奴隶社会、封建社会之规定在我国的奴隶社会和封建社会中,要求夫妻同居是无一例外的规定。对居所的选定,在男尊女卑思想的支配下,除赘夫外,法律都要求妇女随丈夫而居,即随丈夫家族而居。因为在宗法制度下,家族成员必须随家长居住,不得别籍异财,否则要承担严厉的法律后果。在性生活问题上,当时的法律虽无明文,但显然妻子必须顺从丈夫,丈夫则不可能依从妻子。2.国民政府时期之法律规定国民政府时期的民法规定:“夫妻互负同居之义务,但有不能同居之正当理由者,不在此限。”“妻以夫之住所为住所,赘夫以妻之住所为住所。”何为同居,理论及实务一般都认为,它不仅指夫妻同在一个处所生活,而且指夫妻有相互进行性生活的义务。[1]3.新中国的法律规定我国革命根据地时期,婚姻法律就有关于夫妻同居义务的规定。如《晋察冀边区婚姻条例》第11条规定:“夫妻互负同居义务,但有正当理由不能同居者不在此限。”我国1950年《婚姻法》虽没有这方面的明确用...