“间接侵权”辨：从“百度、雅虎案”说开去杨明北京大学法学院讲师关键词:网络服务商(ISP)间接侵权共同侵权内容提要:自国际唱片公司诉百度案、诉雅虎(阿里巴巴)案以来，网络服务商侵犯知识产权的认定及责任承担问题就备受关注，不少学者都津津乐道于“引进美国法上的间接侵权制度”。但是，问题也许并非如此，“间接侵权”这一概念从何而来?如果承认此概念，那么间接侵权人与直接侵权人在承担责任时是何关系?间接侵权与我国已有立法上的“共同侵权”又是何关系?所以，问题恐怕并非首先是如何在我国的立法上设置间接侵权制度，而是辨析间接侵权概念本身，尔后才有引进与否的问题。ISP没有实施直接侵害著作权的行为，但如果其对直接侵害行为的发生起到了帮助作用(所谓帮助侵权)，或基于特定法律关系而应承担侵权之法律后果(所谓代位侵权)，此即被广泛称谓的ISP间接侵权制度。我国不少学者细心论证了该间接侵权制度的由来——ISP间接侵权制度源自美国判例法，并于2006年《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)颁行之后高兴地宣布我国知识产权法律制度中终于引入了这项“先进”的制度，从而能完善我国的著作权保护制度。但笔者认为，我国侵权法在“帮助侵权”及“代位侵权”的问题上并不存在制度缺位的问题，引入间接侵权理论恐怕只是一个伪命题。一、众口一词：间接侵权制度的引进《条例》的颁布施行，使得所谓的“避风港规则”[1]得以在我国确立，网络服务商(ISP)的侵权认定及责任承担问题由此也广受关注。与传统知识产权侵权行为相比，ISP侵犯知识产权最大的不同在于，该主体并未实施直接侵害知识产权的行为，而只是为直接侵权行为的实施和实现提供了技术条件，或诱导、促进了直接侵权行为的发生。近年来，我国涉及ISP的知识产权侵权案件越来越多，比如从2005年以来一直广受关注的多家国际唱片公司(包括百代、索尼BMG、华纳、环球等)诉百度与诉雅虎的案件。[2]在这些案件中，百度和雅虎的境遇大不相同，笔者认为，之所以有此结果，关键在于2006年7月1日开始施行的《条例》，2005年8月7日唱片公司起诉百度时，该条例尚未实施，而11家唱片公司起诉雅虎的时间，则在该《条例》实施之后。另外，“权利人没有尽到通知的义务”，这是唱片公司败诉而百度胜诉的关键，而在“雅虎”案中，唱片公司吸取了教训，在提出起诉前曾两次通知雅虎中国删除侵权链接，因此才有了最终胜诉的结果。随着网络技术的发展，终端用户利用ISP所提供的产品或服务而实施直接侵权行为的情形不可避免，除了上面提到的“百度案”、“雅虎案”，美国先后发生的“Napster案”、“Grokster案”，更是早就引起了世界范围内知识产权学界的广泛热议。于此，人们所关心的一个核心问题是，法律上如何处理：ISP与著作权人之间的利益关系;这个问题不仅直接决定互联网的发展前景，甚至会直接影响高新技术的未来。应当说，ISF与著作权人之间的确存有潜在的利益冲突，因此，ISP是否应对终端用户的侵权行为负责?其承担法律责任的构成要件为何?面对这些问题，国内学者和司法实践者都把眼光聚在了美国法上的“帮助侵权和替代侵权”(即被归纳为“间接侵权”)制度之上，于是，大家异口同声地说：“要引进之!”[3]这样的态度也反映到了司法实践中，在“百度、雅虎案”中，百度胜诉的判决使得唱片公司认识到，法院并不支持搜索结果提供链接本身不是侵权行为，于是，唱片公司在起诉雅虎时，注意力集中于以“帮助侵权”为突破口，最终一举成功。整个案件中，原、被告及法官三方的行为和态度无不充分说明，ISP如果涉及侵权的话，肯定是间接侵权，再依相应的构成要件来判断其是否应承担侵权之法律后果。在有关判决书中，“间接侵权”的字眼跃然纸上，似乎该制度在我国司法实践中的确立已毋庸多言。例如，北京市高级人民法院在判决书中就写道：“依照过错的判断标准，阿里巴巴公司应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性。尤其是在环球唱片有限公司几次书面告知阿里巴巴公司，其雅虎中国网站上提供的各种形式音乐搜索服务得到的涉案歌曲录音制品均为侵权，并要求阿里巴巴公司予以删除后，阿里巴巴公司更应注意到涉案58首歌曲...